Por Víctor Ferro
(El Comercio, 21 de agosto de 2015)
Hace poco le preguntaba a un amigo, que ha dedicado su vida a su modesta, aunque formal empresa industrial, qué pensaba del comentario presidencial respecto a que los empresarios no arriesgan. Me contestó con el fragmento de la canción de Joan Manuel Serrat que titula este artículo. En su empresa tiene diversos trabajadores que constantemente le presentan certificados médicos, previsiblemente otorgados de favor, con los que no solo justifican sus frecuentes ausencias sino que lo obligan a pagar la remuneración por los primeros 20 días de incapacidad. Seguidamente, debe pagar por cuenta de Essalud el subsidio por incapacidad hasta por un plazo de 11 meses y 10 días, pese a que el reembolso de esta entidad le resulte incierto. Más aun, tales certificados médicos neutralizan la posibilidad de la desvinculación, no obstante la suspicacia que le generan.
En la mayoría de regímenes de seguridad social en la región, el subsidio por incapacidad para el trabajo se limita a un porcentaje de la remuneración, pero en nuestro sistema es igual al 100%. Así, el ingreso del trabajador será el mismo, trabaje o no, con las obvias tentaciones que ello implica, mientras que su riesgo es mínimo (el empleador tendría que montar operaciones y desarrollar peritajes médicos para intentar desvirtuar la dolencia reportada). Por ello, la empresa se ve obligada a reconocer el pago y abstenerse de calificar tales ausencias como injustificadas –que de ser tales ameritarían la desvinculación–, para seguidamente gestionar ante Essalud el reintegro de los subsidios pagados. Sin embargo, no es infrecuente que esta entidad formule reparos a los certificados médicos o solicite informes especiales por parte de los centros médicos involucrados y, finalmente, termine rechazando el reembolso solicitado por el empleador.
Así, la frustración del empresario pasa a ser múltiple: ha tenido que asumir frecuentes ausencias a las labores; ha debido pagar el subsidio por incapacidad por supuestas dolencias; Essalud no le reintegra aquello que pagó (trasladándole los riesgos del sistema) y, para colmo de males, la Sunat califica el pago efectuado y no reembolsado por Essalud como una mayor remuneración, por lo que procede a acotar la contribución del 9% a Essalud, pero además califica el gasto como no deducible y lo grava con la tasa del 28% o 30% del Impuesto a la Renta, según corresponda. Surrealismo jurídico que en nuestro medio ha pasado a ser mero costumbrismo.
Las ausencias al trabajo pueden prolongarse en el tiempo e implicar la pérdida de la capacidad para el desempeño de las labores, en cuyo caso el empleador debe efectuar los ajustes necesarios para adecuar el puesto de trabajo a la condición del trabajador o, de contar con la vacante, reubicarlo a otro compatible con su condición. Agotadas estas opciones la ley considera como causa justa de separación la pérdida de la capacidad determinante para realizar las labores, pero siempre que sea certificada mediante un dictamen médico efectuado por Essalud, el Ministerio de Salud o el Colegio Médico del Perú. Pues bien, resulta que no es factible obtener dicha certificación por carecerse del respectivo marco reglamentario, pese al mandato legal expreso y vigente. Análoga situación se presenta al vencerse el referido plazo de 11 meses y 10 días. Ello significa que, no obstante su procedencia, la desvinculación resultará bloqueada, y que aun sin laborar o en puestos de trabajo superfluos, el trabajador mantendrá un contrato laboral vigente con el empleador.
La situación descrita no solo acarrea un escenario de incertidumbre sino que lesiona la libertad de empresa prevista en la Constitución, en cuanto afecta el legítimo derecho del empleador a la productividad y a la eficiencia, pero ello parece no importar demasiado a las autoridades competentes.
Agobiado por todo esto, mi amigo empresario evalúa proceder directamente a la desvinculación de quienes se ausentan sistemáticamente escudados en certificados médicos dudosos, aunque piensa ofrecer el pago de la indemnización por despido sin justa causa. Lamento tener que informarle que eso le puede costar la reposición de todos los que cese, a base de los criterios emanados del Tribunal Constitucional en materia de estabilidad laboral.
Le recuerdo a mi amigo que el presidente ha dicho que los empresarios no se arriesgan. Obtengo por respuesta unos cordiales saludos a mi progenitora, y seguidamente se aleja musitando la estrofa de la canción de Serrat: “Harto ya de estar harto, ya me cansé”.
