Autorizar la preparstoria; derogar el 117
César Azabache Caracciolo
Para Lampadia
La fiscal Benavides denunció esta semana a Castillo ante el Congreso. Un nuevo hito en una historia que cada vez es más difícil seguir. A la falta de antecedentes -los casos nuevos siempre desorientan- es preciso agregar la enorme complejidad legal que están adquiriendo las cosas. Pero también el explícito afán de la defensa de Castillo por encerrarnos en una bruma de confusiones conceptuales concebidas para tratar de paralizar las cosas.
Repasemos algunos lugares que deberían ser comunes y, temo, no lo son.
Primero: Una denuncia no es una acusación. En el lenguaje del siglo XIX ambas construcciones funcionaban como sinónimos. Ahora que el lenguaje se ha especializado, ya no son lo mismo.
Segundo: Investigar no es acusar. Aquí hay que notar que las investigaciones de la fiscalía no existían en 1860, cuando se instaló entre nosotros la primera versión del 117, y ni siquiera existían en 1979 cuando se instaló la penúltima. Y hasta hace sólo unos años entendíamos que las investigaciones penales solo tenían sentido cuando se organizaban en perspectiva a acusar a alguien, no si la acusación resultara imposible. Hace algunos años el Tribunal Constitucional introdujo entre nosotros el derecho a la verdad. A partir de allí saber qué ocurrió se ha convertido en algo tan importante como condenar a quien lo hizo; una razón suficiente para investigar hechos especialmente graves, como los que tratan sobre corrupción, violaciones a los derechos humanos o ataques sexuales a niños.
Tercero: Lo que prohíbe el artículo 117 de la Constitución es acusar al presidente durante su mandato; no está prohibido investigarle, ni denunciarle ni revisar en un proceso equilibrado el contenido de una denuncia.
Decantadas así las cosas debería ser sencillo concluir que la fiscal Benavides no ha violado norma alguna denunciando al presidente y que el Congreso no tiene impedimento alguno para abrir un procedimiento destinado a evaluar esa denuncia. Lo que el Congreso no podrá hacer es acusar al presidente mientras el 117 esté vigente. Pero eso es algo que debe decidirse al final del procedimiento, no al comenzarlo.
Las referencias a la convención anticorrupción de las NNUU que contiene la denuncia de la fiscalía son decisivas para discutir el alcance de las prohibiciones que contiene el Código Procesal Penal, que es una ley. Una ley puede ceder ante las obligaciones de un tratado, porque ambos textos tienen el mismo peso en el sistema legal. Pero en el terreno de la Constitución la Convención solo alcanza para respaldar decisiones como abrir el procedimiento parlamentario aunque por ahora no se pueda acusar al mandatario o discutir reformas imprescindibles que en todos estos años, el último en particular, se nos han pasado de largo. Coincido con quienes encuentran que un tratado no alcanza para modificar la Constitución y que la Convención no abre las puertas para ignorar que el 117 existe.
Las citas que contiene la denuncia de la fiscal a la Convención no sirven para dejar de aplicar el 117. Pero sirven para notar que las obligaciones establecidas por la Convención si bastan para que el Congreso abra el procedimiento, como bastan para notar que debemos comenzar a discutir la derogación del 117, que este año ha mostrado hasta qué punto impone más desventajas que las ventajas que por años le asignamos.
Pero también sirve para mostrar que la fiscalía está obligada por la Convención a seguir adelante y que seguir adelante necesita un esfuerzo del Congreso por crear una autorización legal que le permita hacerlo.
En el complejo lenguaje del procedimiento “seguir adelante” implica pasar a una etapa que se llama “investigación preparatoria”. Que no les incomode que parezca confuso. Lo es. La diferencia entre lo que ahora tenemos, la “investigación preliminar” y esta segunda etapa la llamada “preparatoria” no es hija de la ciencia ni del derecho comparado. Es hija de la particular y compleja manera en que nuestra Corte Suprema ha manejado una serie de problemas de organización que se plantearon en el largo proceso de puesta en vigencia del Código del 2004 y que hicieron imposible tener una sola etapa de investigación. En un apretado resumen diremos que dada la forma en que se resolvieron estos problemas en la segunda etapa de la investigación (que sigue siendo eso, no una acusación) la fiscalía puede obtener de un juez una serie de órdenes contra el investigado que no están disponibles en la primera etapa. Cuál es la lista exacta para cada etapa es lo que está en discusión. Hablemos quienes sostenemos que varias de ellas pueden obtenerse también en la preliminar, pero la fiscalía ha optado por el camino más conservador y asocia las principales (ordenar al investigado dejar de hacer algo, por ejemplo) a la preparatoria. En términos prácticos, no dudo que la fiscalía habría pedido la orden que reclamamos para anular las investigaciones contra el Coronel Colchado si hubiera estado en preparatoria. Entiendo que no las pidió porque no se sintió cómoda con hacerlo en la preliminar.
Pues bien, desde la Convención Anticorrupción de NNUU la fiscalía está obligada a agotar las investigaciones que está desarrollando, que no son acusaciones, pero para pasar a la segunda etapa, la preparatoria, el Código Procesal exige una autorización del Congreso que en el texto literal de las normas vigentes depende del antejuicio. Esta es otra confusión: El Código Procesal Penal, que se escribió cuando aún se pensaba que jamás sería necesario investigar a un presidente amarra la investigación preparatoria al antejuicio. Pudo limitarse a amarrar la acusación al antejuicio, que es lo que literalmente manda la Constitución. Pero ya comentamos que en esos años se pensaba que investigar no tenía sentía sentido si no se podía llegar a un juicio por alguna razón.
El antejuicio funciona para acusar altas autoridades. Su objeto no es regular etapas del procedimiento. Cómo Omar Cairo me ha dicho en una conversación que publicaré este sábado, es absurdo que le pidan al Congreso autorización para pasar de una etapa a otra del procedimiento; eso debería hacerlo un juez. Es verdad. Pero el código procesal se escribió siguiendo esa teoría que ya hemos abandonado.
Para resolver desajustes como este sirve la Convención. Habrá que cambiar en algún momento el Código en esta parte porque atar la preparatoria al antejuicio no admite análisis. Pero entre tanto el deber de investigar casos como estos permite que el Congreso considere resolver el impasse modificando su reglamento para que, mientras se discuten estas cosas, la fiscalía pueda pasar a investigación preparatoria.
La investigacion preparatoria podrá desplegarse mientras el Congreso, si esta vez decide cumplir su papel, revisa la derogación del 117.
Contra ella no encuentro objeciones. Las protecciones que contiene el 117 han vivido entre nosotros más de 160 años. Pero longevidad no es una razón suficiente para sostenerlas.
Francia, a quien usualmente se cita como referencia de estas protecciones, las abandonó en el 2007. No encuentro manera que alguien pretenda que estas protecciones conforman la “forma de ser” de la presidencia cuando el presidente tiene a su favor otras que son suficientes: la reserva de proceso ante la Corte Suprema y el propio Antejuicio que exige que los ministros de Estado deban ser desaforados antes de llegar a juicio por cualquier delito de función.
La defensa de Castillo ha alegado que derogar el 117 y usar la derogación contra Castillo seria usar la norma retroactivamente. No veo como. Las prohibiciones de este tipo no forman derechos fundamentales de nadie. Son limitaciones impuestas a la fiscalía y al Congreso. Y las limitaciones surten efectos desde que se levantan. La prohibición de uso retroactivo de normas se refiere a cosas como los elementos del delito. No aplican a cambios en el procedimiento. De hecho las reglas del procedimiento vigentes son del año 2004 y muchos de los hechos que se juzgan bajo estos procedimientos son anteriores a ese año. Este no es entonces un caso sobre sobre retroactividad de las normas.
La defensa de Castillo ha sostenido además que derogar el 117 sería proceder “con nombre propio”. En realidad no. Tendría “nombre propio” una ley que declare que el 117 no aplica para él. Pero la derogación del 117 aplicaría para todos los presidentes en adelante. La promuevo porque Castillo ha hecho lo que ha hecho. La historia de sus casos pone en evidencia que el 117 puede provocar daños institucionales inimaginables, infinitamente mayores que las ventajas teóricas que le atribuimos en todos estos años. Promuevo la derogación del 117 a partir de Pedro Castillo, pero no solo para él, de modo que no tiene como ser la derogatoria una norma “con nombre propio”.
Aquí las notas que propongo para comenzar estos debates. Lampadia
