Ecosistemas Frágiles y propiedad privada

Roberto Dasso C.
Para Lampadia

El Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (SERFOR), ha iniciado el proceso de consultas para la aprobación de los “Lineamientos para la identificación y actualización de Ecosistemas Frágiles para su incorporación en la Lista Sectorial de Ecosistemas Frágiles”.

Para ello convocó, mediante el diario oficial El Peruano, la participación ciudadana, produciéndose reacciones antagónicas en relación con ciertas causales de inclusión, para aquellas nuevas áreas determinadas como ecosistemas frágiles; y de exclusión, para los espacios ya incluidos como ecosistemas frágiles en la respectiva Lista de Ecosistemas Frágiles y cuya revisión quinquenal se realiza para determinar la conveniencia de su permanencia en tal Lista.

Debemos precisar que la incorporación de un predio particular, una concesión minera, forestal o de cualquier tipo, en la mencionada Lista, supone para el propietario o concesionario someterse a severas limitaciones y restricciones al ejercicio del derecho de propiedad o de concesión, según corresponda; ya que estaría sujeto a las restricciones y disposiciones establecidas mediante Decreto Supremo 007-2020-MINAGRI; así como a las “Condiciones para el uso de los recursos forestales y de fauna silvestre en los ecosistemas incluidos en la lista sectorial de ecosistemas frágiles”, aprobada mediante Resolución de Dirección Ejecutiva 253-2018-MINAGRI-SERFOR-DE.

Entre tales limitaciones está el impedimento de utilizar su propiedad o concesión, cuando el SERFOR considere que hacerlo supone una afectación al 50% o más del ecosistema frágil, lo cual significa que los derechos de propiedad o concesión son vaciados de sus atributos y sin ningún tipo de compensación, es decir, estamos ante una expropiación regulatoria.

Si estos espacios, que pueden constituir propiedad privada, a juicio del Estado (SERFOR) deben ser absolutamente intangibilizados, es decir, reducir su uso a cero, lo que corresponde, en derecho, es que el Congreso lo declare de necesidad pública y se expropie el predio, pagándose al titular el justiprecio correspondiente; o, en el caso de los concesionarios, compensarlos adecuadamente por el perjuicio ocasionado en razón de la restricción o limitación de usos; pero de ninguna manera es aceptable que se iguale el uso a cero mediante una disposición que, para colmo, no alcanza el rango ni de Resolución Ministerial.

La posición original del SERFOR es que no se debería elegir para su incorporación en la Lista de Ecosistemas Frágiles en un área si, previamente, no se ha procedido a la identificación de derechos otorgados por la autoridad competente, ya que el área propuesta no debería contar con títulos de propiedad, concesiones u otros derechos legalmente inscritos o reconocidos por la autoridad competente, salvo que se cuente con la conformidad expresa del titular.

Esto, obviamente, está alineado con la Constitución, que establece que el derecho de propiedad constituye un derecho humano fundamental y que el Estado está obligado a garantizarlo. Sin embargo, han salido a manifestarse en contra quienes no muestran respeto por este derecho fundamental y exigen que el SERFOR afecte estas áreas al margen de la consulta, opinión y consentimiento de los titulares de derechos, lo cual es inaceptable.

De otro lado, un desacierto de la propuesta original del SERFOR es dar un tratamiento diferenciado a los criterios de elegibilidad frente a los criterios de exclusión de áreas del ecosistema frágil. La exclusión o reducción de áreas se determina en el proceso de actualización quinquenal, realizado por mandato de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, al cabo del cual se establece si los predios afectados permanecen en la Lista de Ecosistemas Frágiles, son excluidos o si el ecosistema frágil es reducido.

Decimos que es un desacierto porque resulta evidente que el proceso de actualización para exclusión o reducción de áreas debe guardar coherencia con el proceso de elegibilidad, ya que el de actualización puede derivar en la exclusión del ecosistema frágil de la Lista respectiva o en el redimesionamiento del área, por lo tanto, en dicho proceso se debe revisar el cumplimiento de todos los criterios que se utilizaron para la elegibilidad, incluidos desde luego los derechos preexistentes cuando, por la razón que sea, estos no fueron determinados y/o no se obtuvo la conformidad expresa de los titulares de derechos.

No incluir la falta de conformidad de los titulares de derechos de propiedad privada o concesiones como causal de inclusión o exclusión, configuraría una actuación ilegal e inconstitucional no amparada ni sustentada en las potestades estatales, que conllevaría a una expropiación indirecta o por vía regulatoria; que vicia de nulidad todo el procedimiento.

Nótese que en estos procesos intervienen múltiples entes estatales, como: