Por Gonzalo Prialé, Presidente de AFIN
Gestión, 7 de marzo de 2018
Existe una gran preocupación respecto a la norma que reemplazará al DU 003. El Legislativo y el Ejecutivo andan buscando que el otro lo haga. El hecho es que hay empresas en serios problemas, proyectos parados, está en riesgo 1% del crecimiento, más de 50,000 puestos de trabajo y 30,000 millones de soles en inversiones en proyectos contagiados, según el MEF.
Se discute interminablemente sobre quiénes son los culpables de que el barco se hunda, mientras el barco se sigue hundiendo.
Falta un enfoque esclarecedor inicial. ¿Qué es lo que se quiere con esta norma? ¿Solo cobrar la reparación civil, aunque la economía colapse? Se dice que busca que no se rompa la cadena de pagos; sin embargo, sus efectos ya empezaron a quebrar empresas proveedoras y numerosos proyectos están parados.
Hay un problema en el enfoque, y la estimación de la RC genera una enorme incertidumbre. Si esto no se controla, el efecto del futuro PL será parecido al del DU 003, y su efecto dominó sobre la economía en su conjunto será imparable.
La reparación civil (RC) está normada en los artículos 92, 93 y 95 del Código Penal. Los procuradores aplican la normativa vigente sin tener presente la posibilidad real de cobranza. Esa es su práctica usual.
Problemas al aplicar la RC
Primero, la RC es una pena accesoria, tras sentencia consentida. ¿Cómo reparar el daño causado si el juez absuelve o determina una RC menor años después? La figura de estimación de la RC y la recaudación de pagos a cuenta está fuera de la legalidad porque viola la presunción de inocencia.
Segundo, la RC es de responsabilidad solidaria, un accionista con 10% responde por 100% de la RC, igual que el accionista con el otro 90%. Todos los involucrados, hayan o no confesado o sido sentenciados, responden por todo.
Tercero, la RC tiene un componente patrimonial y un componente no patrimonial, subjetivo e ilimitado. Por eso, los estimados de RC son y seguirán siendo desmesurados e irracionales.
Falta pragmatismo en los criterios normativos. Los proyectos necesitan un flujo de recursos disponibles para pagar la RC. Las obras públicas terminadas no generan flujos. Las APP en fase de operación y mantenimiento se quedarían sin mantenimiento si se deja de pagar.
No cabe retroceder en el tiempo ilimitadamente y estimar cifras de RC en todos los proyectos posibles. Los estimados descomunales de RC resultan incobrables. La RC, o su sustituto, no se pueden cobrar al contado, sino en un número de años razonable, para no matar los proyectos o quebrar a las empresas en el proceso.
Se necesita establecer alternativas para cobrar una compensación pecuniaria para el Estado por el efecto de la corrupción.
Alternativas para salir del entrampamiento
Se podría establecer como alternativa a la RC, un protocolo con criterios objetivos cuantificables, considerando experiencias en otros países, para calcular una sanción pecuniaria acorde a la capacidad de pago de la empresa sancionada, que incluya descuentos por el establecimiento de gobernanza corporativa y controles, más la colaboración eficaz.
Luego, un consultor privado especializado puede aplicarlo, establecer la sanción pecuniaria según los respectivos porcentajes de participación accionaria, y señalar el plazo para pagarla, evitando excesos irreales. El tema podría zanjarse definitivamente con la sanción pecuniaria enmarcada en un acuerdo de colaboración eficaz. Y establecer, racionalmente, que la regla de solidaridad de la reparación civil no aplica a las personas jurídicas que se acojan.
Otro tema no resuelto es la venta de empresas. El Minjus no logra estimar el valor de venta, y no las autoriza. Para salir de ese entrampamiento, el valor de venta podría ser validado por un banco de inversión.
Sin estas precisiones, incorporadas al texto de la norma o a su reglamento, será difícil que los funcionarios puedan operar. Para lograr resultados las empresas involucradas deben seguir contratando con el Estado. El objetivo es castigar a los responsables, sin quebrar a las empresas.
El predictamen tiene elementos críticos que impedirán que surta los efectos deseados. Aunque se pueda realizar acuerdos con las empresas respecto a pagos parciales, se anota que“la reparación civil es solidaria”. En consecuencia, las empresas tendrán que registrar el íntegro de la reparación civil como contingencia y eso les impedirá obtener financiamientos.
Se dice que el Ministerio Público puede celebrar acuerdos de colaboración eficaz, pero se insiste en “sin que ello implique renuncia a la reparación civil que corresponda”. En general, se aprecia que los elementos flexibles del predictamen terminan neutralizados con cláusulas contrarias de suma dureza. Falta pragmatismo y realismo en la norma propuesta.
