GERMÁN SERKOVIC GONZÁLEZ
Abogado Laboralista
Para Lampadia
Primera Parte
El derecho del trabajo nace como un derecho tuitivo, protector, parte del supuesto que el empleado es la parte débil de la relación y requiere del amparo legal. El legislador tiene la complicada tarea de dictar normas que equilibren una situación dispar. No siempre lo logra.
En oportunidades -no pocas, lamentablemente- las disposiciones laborales poco meditadas resultan ser innecesarias o complicadas de aplicar, como en el caso de la reciente norma que dispone una licencia a los trabajadores por fallecimiento de sus familiares; o por un exceso de entusiasmo cargan las tintas tan a favor del empleado que devienen en una situación injusta, tal como se desprende de la ley que establece cómo se deben compensar las horas no laboradas, pero sí pagadas, como consecuencia de las medidas dirigidas a controlar la propagación del virus del Covid 19.
Vayamos por partes. La Ley N°31602 -aplicable en el sector privado- dispuso una licencia por fallecimiento de familiares -conyuge, padres, hijos y hermanos – de cinco días calendario, que se puede extender por un plazo mayor -por el término de la distancia- cuando el deceso del familiar del empleado se produzca en un lugar distinto de donde labora.
La Ley no señala expresamente que la licencia tenga la naturaleza de pagada. Para algunos interesados en el tema, guiados por una abundancia de celo protector, el texto de la norma en estudio plantea un problema de interpretación; otros, más audaces, opinan que será el reglamento el que dilucidará en última instancia si estamos ante una licencia sin o con goce de haberes. En realidad, los dos criterios anteriormente reseñados no soportan un análisis en mayor profundidad.
Si el tenor literal de la norma no señala expresamente que se trata de una licencia con goce de remuneración, no puede colegirse que estamos ante un permiso pagado. Las obligaciones nacen de la ley, no de una interpretación, por más bien intencionada que ésta pueda ser.
Argumentar que la supuesta discusión sobre la naturaleza de la licencia -remunerada o no- pueda ser zanjada por el reglamento, es desconocer los alcances de la norma adjetiva. Un reglamento puede precisar, pero está constitucionalmente impedido de transgredir o desnaturalizar los alcances de la ley.
La norma es imperativa, esto es, que ante el fallecimiento del familiar cercano, se aplica la licencia de cinco días sin pago remuneratorio alguno. No hay posibilidad de renuncia al beneficio. ¿Es beneficiosa en general esta norma? Muy discutible, su aplicación implica que el empleado en uso de la licencia dejará de percibir un sexto -cinco días- de su remuneración mensual. ¿Es necesaria? En realidad, no. En las empresas que acuerdan con su sindicato las remuneraciones y demás beneficios, el tema ya está previsto a satisfacción de ambas partes en el respectivo convenio colectivo. En las que no tienen sindicato, mayormente las medianas y pequeñas, dado el supuesto de un fallecimiento, por decisión unilateral de la empresa o por acuerdo, es habitual otorgar un permiso, pagado o no, que tiene por finalidad respetar el duelo del trabajador y facilitarle el acudir a las exequias de su familiar fenecido. El empleador no es un ogro explotador, por más que un malintencionado sector -las izquierdas- quiera caricaturizarlo de este modo.
El artículo segundo de la Ley al disponer que los beneficios obtenidos por los trabajadores respecto a la licencia por fallecimiento -por decisión unilateral del empleador o por convenio colectivo- se mantendrán vigentes en cuanto sean más favorables al trabajador; no deja de presentar varios aspectos de sumo interés. Así por ejemplo, cabe interrogarnos sobre algunos supuestos que se podrían plantear en la práctica. ¿Qué sucedería si en la empresa por convenio colectivo se ha establecido un permiso por fallecimiento de familiares equivalente a tres días pagados? o, de otro lado ¿Qué hacer si por costumbre la licencia por fallecimiento aplicable en determinado centro de trabajo es de una semana sin goce de remuneración? En el primer caso, los días de permiso son menores, pero la licencia implica el abono de remuneraciones, mientras que en el segundo supuesto, el permiso es mayor si bien no genera el abono de la remuneración. Dífícil cuestionamiento que nos lleva a pensar en qué es más favorable al empleado, una licencia mayor a la establecida por ley, sin pago, o una que comprende un menor lapso, pero remunerado.
Debemos entender que quien debe decidir sobre la supuesta favorabilidad es el propio trabajador, en la medida que la norma está planteada en su beneficio. Sin embargo, se tendrá que respetar la decisión en relación al caso concreto. Es probable que un empleado muy bien remunerado se incline por una licencia mayor, así sea sin goce de haberes, mientras que un trabajador con una remuneración inferior prefiera la licencia menor, pero pagada. Lampadia
