Por: Iván Alonso, Economísta
El Comercio, 11 de mayo de 2018
Todos los años la Asociación Económica Americana nombra a uno o más miembros ilustres, “distinguished fellows”. Uno de los elegidos en esta oportunidad es Richard Posner, destacado profesor de derecho en la Universidad de Chicago y hasta el año pasado juez de una corte federal de apelaciones. Si alguna vez un jurista gana el premio Nobel de economía, tiene que ser Posner.
Posner es, sin lugar a dudas, la figura estelar de la disciplina conocida como “law and economics” o análisis económico del derecho. El punto de vista que consistentemente ha desarrollado, en su tratado sobre la materia, así como en decenas de libros y centenares de artículos académicos, es que el derecho común anglosajón persigue la eficiencia económica. Un derecho basado en el precedente, que destila sus principios a partir de los casos que llegan a los tribunales, donde las situaciones concretas que el juez debe decidir le informan sobre los intereses que están en juego. Los principios legales que prevalecen, a la larga, son aquellos que más favorecen la cooperación voluntaria y la creación de valor y que, en última instancia, promueven mejor el interés general. Hasta dónde se puede decir lo mismo del derecho romano y sus descendientes, no lo sabemos.
Una de las doctrinas que Posner ha defendido ardorosamente es la del incumplimiento eficiente o “efficient breach”. Cuando el costo para una de las partes de cumplir con una promesa contractual resulta más alto que el beneficio que la otra parte espera recibir, lo más eficiente, desde el punto de vista económico, es que esa promesa se incumpla y se compense a la parte afectada. Cumplirla impondría más costos a la sociedad, consumiría más recursos, que los que pueden justificarse por los beneficios que la sociedad misma o, mejor dicho, algunos de sus miembros iban a disfrutar.
Lo importante es que la ley y los tribunales den los incentivos correctos para que la gente actúe racionalmente. Si la compensación es demasiado alta, la ley forzará a cumplir una obligación que no vale la pena cumplir, induciendo una conducta que destruye riqueza. Si es demasiado baja, el incumplimiento se escudará en una falsa onerosidad, dejando pasar una oportunidad de aumentar el bienestar general.
Similar cálculo económico se puede entrever, dice Posner, en los estándares de responsabilidad extracontractual. Según la regla del “cheapest cost avoider”, esto es, la persona que puede evitar un accidente al menor costo, está bien que el que choca por atrás tenga la culpa, aunque no sea literalmente cierto en todos los casos, porque está en mejor posición para observar los movimientos del otro. Esa misma regla, sin embargo, debería poner la responsabilidad por accidentes fatales cuando un carro choca por detrás a un camión en este último, porque es más barato para la sociedad que todos los camiones tengan parachoques bajos que ponerles a todos los carros alguna protección especial contra lo que es una rara eventualidad.
Las principales contribuciones de Posner están en el campo del derecho de la competencia, del cual, paradójicamente, es sanamente escéptico. Pues no es un cuerpo de leyes que haya evolucionado de la consideración de los intereses antagónicos en casos concretos, sino más bien del interés de las autoridades por imponer un ideal de competencia que no se ajusta a la realidad.
