¿Puede ser investigado el presidente de la República durante su mandato?

Notas a la Disposición Nº 1 de la Fiscalía de la Nación, de 4 de enero de 2022

Oscar Urviola Hani*

Conclusión

Ahora bien, ¿qué consecuencias para la propia investigación fiscal puede generar la decisión de la Fiscal de la Nación? Desde nuestro punto de vista principalmente son dos.

Primero, puede convertirse en un incentivo negativo para una comprensión desnaturalizada e inconstitucional del artículo 117 de la Constitución, ya que el Ministerio Público, al abdicar temporalmente de su función constitucional prevista en el artículo 159 inciso 4, amplía la protección constitucional del presidente de la República más allá de lo que la propia Constitución ha establecido.

Segundo, la oportunidad de la investigación fiscal. Iniciar las investigaciones, como en el presente caso, luego de casi cinco años, es emprender una tarea sobre la cual no solo los hechos, las fuentes y medios de prueba pueden haber ya desaparecido, sino que también la investigación fiscal habrá perdido toda relevancia social; más aún si, como dice la propia Constitución (artículo 139 inciso 3), el Ministerio Público representa en los procesos judiciales a la sociedad.

Introducción

Mediante Disposición Nº 1, de 4 de enero de 2022, la Fiscal de la Nación ha concluido “haber mérito para investigar preliminarmente”[1] al presidente de la República, Pedro Castillo, “por la presunta comisión del delito contra la administración pública –tráfico de influencias agravado en calidad de autor y por el delito de colusión en calidad de partícipe, y otros que se determinen en el curso de la investigación – en agravio del Estado”; pero al mismo tiempo ha decidido también “suspender el inicio de los actos de investigación hasta la culminación de su mandato presidencial”[2].

La disposición fiscal tiene, como es evidente, no solo consecuencias de carácter penal, sino también implicancias constitucionales, debido a que la Constitución otorga al presidente de la República determinadas garantías propias del alto cargo que ocupa. Sin embargo, es importante analizar si, en estricto, existe en la Constitución vigente un impedimento constitucional para que la Fiscal de la Nación investigue al presidente de la República.   

Análisis constitucional

De acuerdo con el artículo 158 de la Constitución “el Ministerio Público es autónomo” y le corresponde “conducir desde su inicio la investigación del delito” (artículo 159 inciso 4)[3]. La autonomía del Ministerio Público, por un lado, es la manifestación del principio de separación de poderes, lo cual no excluye “la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos”[4], pero al mismo tiempo “impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado”[5].

En ese sentido, no “puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159”[6]. Pero toda autonomía constitucional implica responsabilidad; es decir, el ejercicio autónomo de las atribuciones constitucionales del Ministerio Público no quiere decir “ejercicio discrecional”, ya que el Ministerio Público no es ni debe ser entendido como un órgano político.

Podría decirse incluso que frente a los funcionarios que ostentan los más altos cargos en el Estado, el Ministerio Público está obligado en mayor medida no solo a actuar de manera inmediata y diligente, sino a proceder de acuerdo con lo que la Constitución realmente establece, más aún si se trata del presidente de la República. La Constitución (artículo 39) señala que “todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación” y que “el Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación”.

Se trata, pues, del máximo funcionario que está al servicio de la Nación. Pero, además, “es el Jefe de Estado y personifica a la Nación” (artículo 110 de la Constitución). Ello no significa que el presidente de la República sea absolutamente irresponsable, como errónemanente podría pensarse, sino solo que se requieren de ciertas garantías especiales para proteger a la presidencia de la República como institución, mas no a la persona que ocupa el cargo en concreto.

Una de las garantías institucionales más importantes del cargo de presidente de la República es lo previsto en el artículo 117 de la Constitución, según el cual “el Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la Patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral”.

Sobre la base de esta disposición constitucional, la Fiscal de la Nación ha interpretado que la prohibición de que el presidente de la República no pueda ser “acusado” durante su periodo por determinados delitos, comprende también la prohibición de que pueda ser “investigado” mientras ejerce el cargo.

En su Disposición, la Fiscal de la Nación se declara, acertadamente, competente para investigar al actual presidente de la República, Pedro Castillo, pero hace una salvedad en el sentido de que frente a un presidente en funciones existen “diferencias que tienen que ver con una protección constitucional adicional y que se expresa en términos prácticos, en la oportunidad de la investigación”[7].

Acá surge ya una primera apreciación errónea de la Fiscal de la Nación, debido a que la Constitución no habla de “oportunidad de investigación”, sino solo de una prohibición de acusación. Entre una y otra hay una diferencia jurídica esencial. Otro aspecto cuestionable es que la Fiscal de la Nación vincule la “inmunidad presidencial” con el “sistema presidencialista peruano”[8], como si aquella fuera una característica solo de este tipo de sistema.

A continuación la Fiscal de la Nación ingresa específicamente a la interpretación de la expresión “solo puede ser acusado” que está contenida en el artículo 117 de la Constitución. Afirma que dicha expresión “puede dar lugar a ciertas opiniones en el sentido de que la acusación, por ser un acto posterior y consecuencia de una investigación previa; el Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, podría iniciar investigaciones preliminares contra el presidente de la República en funciones, por hechos que corresponden al mismo periodo funcional, mas no acusarlo”[9].

Se aprecia, por tanto, que para la Fiscal de la Nación la “acusación” tiene una naturaleza evidentemente distinta e implicancias diversas si se compara con la “investigación”. En todo caso, puede decirse que toda acusación presupone necesariamete una investigación, pero no toda investigación conduce necesariamente a una acusación. Sin embargo, pese a esta claridad conceptual, la Fiscal de Nación introduce razones adicionales para concluir que el presidente de la República no puede ser acusado ni investigado mientres esté en funciones.

Para sustentar esta posición se recurre en la Disposición Fiscal, en primer lugar, al argumento de la “Constitución histórica”[10], sin precisar lo que esta significa y sin distinguirla de la interpretación basada en el método histórico. Se afirma que ella tiene fundamento, por un lado, en en artículo 65 (“[…] el Presidente de la República no podrá ser acusado […]”) de la Constitución Política de 1860 y, por otro lado, en la obra de Luis Felipe Villarán publicada en 1899.

Sin embargo, si revisamos ambas fuentes se podrá advertir que en ellas solo se habla de la prohibición de acusación; es más, en el párrafo que se cita de Villarán en la Disposición Fiscal, el autor explícitamente dice que está bien que se proteja al presidente de la República de ser acusado por “procesos inmotivados” “o por hechos de escasa significación, pero no pueden fundar la inviolabilidad absoluta, ni las exageradas restricciones al derecho de acusar”. Existe acá una clara distorsión de ambas fuentes para pretender hacerlas decir lo de que de ellas, sin embargo, razonablemente no se infiere.  

En segundo lugar, la Disposición Fiscal se centra en el argumento de la finalidad para intentar justificar tal decisión. Para la Fiscal de la Nación “se evidencia con claridad que la finalidad de la disposición constitucional era fortalecer la institución presidencial y mantenerlo al margen de los asuntos judiciales, que definitivamente, pueden debilitar y distraer el ejercicio de la más alta función establecida en la Constitución Política”[11].

La argumentación que sigue, apoyada en algunas fuentes de la doctrina, hace pensar que la Fiscal de la Nación tiene una imagen y concepción de la figura presidencial cuasi monárquica, llega a decir que “es el único funcionario que goza de una protección casi absoluta”[12], que está rodeado “de un privilegio”[13]. En tiempos del constitucionalismo en los que los poderes discrecionales, las inmunidades excesivas y los privilegios anticuados se interpretan restrictivamente o van camino a su extinción, la Fiscal de la Nación más bien va en sentido contrario a esta tendencia actual.

En tercer lugar, la Disposición Fiscal habla de que abrir una investigación al presidente de la República implicaría no solo distraerlo del ejercicio del cargo, sino también de que “puede repercutir negativamente en el cumplimiento de los encargos más altos”[14], y yendo más allá incluso afirma que la Constitución pretende evitar, en estricto, “la facilidad con la que el presidente de la República pueda ser denunciado e investigado; lo que significaría el debilitamiento del diseño constitucional de república presidencialista, más allá de quien sea la persona que contingentemente ejerza tal cargo”[15].

En verdad, estos no son argumentos plausibles, más aún cuando se trata de afirmaciones sin contenido claro y, peor aún, sin apoyo normativo. La Fiscal de la Nación prácticamente convierte a la figura presidencial en absoluta, pues no solo entiende que el presidente de la República durante sus funciones (con excepción de determinados delitos) no puede ser “acusado”, “investigado” ni “denunciado”. Esto va claramente más allá de una interpretación razonable del artículo 117 de la Constitución.

En cuarto lugar, se señala que se trata de un criterio interpretativo asumido por los últimos cuatro fiscales de la Nación y que, desde la vigencia de la Constitución actual, no se ha iniciado una investigación de naturaleza penal contra un presidente de la República en funciones[16]. Al respecto, cabe decir que los precedentes no son inamovibles en el tiempo, ellos pueden cambiar como consecuencia de las transformaciones de la realidad.

Si la propia Constitución cambia, también debe hacerlo su interpretación. La propia Fiscal de la Nación resalta en su Disposición que el caso del expresidente Martín Vizcarra exigió un cambio en el criterio seguido hasta ese momento, ya que tuvo que distinguir entre las denuncias contra un presidente de la República provenientes de cualquier denunciante y las denuncias que son consecuencia de investigaciones propias del Ministerio Público[17]. Sobre todas estas razones es que apoyó la decisión fiscal de suspender las investigaciones al actual presidente de la República, Pedro Castillo.                                                                                                                   

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