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Lima-Perú, 19/04/2017 a las 08:04am. por Jaime de Althaus

El TC despojó de su voto a Tribuno Vergara Gotelli

La increíble anulación del habeas corpus que negaba lesa humanidad en los hechos de El Frontón

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Hay un asunto que no puede ser pasado por alto. Cuatro magistrados del Tribunal Constitucional han anulado parte de una sentencia de hábeas corpus contra el auto de apertura de instrucción por el caso El Frontón del 9 de febrero del 2009. La sentencia del habeas corpus, dada el 14 de junio del 2013, declaraba nulo dicho auto de apertura de instrucción “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad”. Pero el 5 de marzo del 2017 el TC dicta un auto resolviendo que la incorporación de ese punto en la sentencia del habeas corpus constituyó un “error material”, porque el magistrado Juan Vergara Gotelli, según el Tribunal, no estuvo de acuerdo con eso.

Un voto solo puede ser interpretado por el magistrado que lo ha emitido, recalca Enrique Ghersi.
Fuente: Diario La Razón

Con lo que dicho auto no solo viola el principio de la cosa juzgada, lo que es grave, sino que interpreta erróneamente el voto del magistrado Vergara Gotelli, despojándolo de su sentido. Despojándolo de su voto, por lo tanto. En realidad, como ha explicado el ex magistrado Ernesto Alvarez, uno de los coautores de la sentencia, Vergara Gotelli había sido incluso más radical que los otros tres magistrados en el asunto de la lesa humanidad: para él ni siquiera tenía sentido discutirlo porque no se podía aplicar para eventos ocurridos antes del 2003, como veremos.

El argumento del auto de apertura de instrucción contra el que acciona el habeas corpus es, precisamente, que lo que se cometió en la debelación del motín senderista en El Frontón, en 1986, fue un delito de lesa humanidad que, según la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" firmada por el Perú el 2003, es imprescriptible. Contra ese auto de apertura de instrucción los marinos interpusieron un hábeas corpus el 3 de mayo de del 2009, que llegó finalmente al Tribunal Constitucional y fue resuelto el 2013 declarándolo fundado y nula dicha apertura de instrucción en el extremo de que se trata de delitos de lesa humanidad (aunque ordenaba continuar el proceso), con cuatro votos a favor.

Fuente: LibrosyEditores

En efecto, el 14 de junio del 2013 los magistrados Juan Vergara Gotelli, Carlos Mesía Ramírez, Fernando Calle Hayen y Ernesto Álvarez Miranda emiten sentencia declarando “FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, NULO el auto de apertura de instrucción emitido por el juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial con fecha 9 de enero de 2009 (Exp. N° 2007-00213-0-1801-JR-PE-04), en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad, manteniéndose subsistentes los demás extremos de la imputación”.

Tres de esos cuatro magistrados -Mesía Ramírez, Calle Hayen y Alvarez Miranda- fueron al fondo del asunto, refutando que hubiese habido lesa humanidad en los supuestos crímenes cometidos por los marinos en la debelación del motín de El Frontón. El magistrado Vergara Gotelli firmó también la sentencia, pero escribió un fundamento de su voto. En su escrito él también declara fundada en parte la demanda y redacta lo siguiente “En consecuencia corresponde que se declare la NULIDAD de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción en contra de los aludidos…”.

Lo que pasa es que Vergara Gotelli está de acuerdo con la sentencia de habeas corpus pero por otras razones. Concede el hábeas corpus y considera que no hay lesa humanidad pero no por los argumentos de sus tres colegas, sino porque sencillamente el Perú había expresado una reserva cuando firmó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad el 2003, y esa reserva era que esa Convención solo se aplicaría a los delitos cometidos a partir del momento de la firma en adelante. Es decir, sin retroactividad. No solo eso. Vergara cita artículos de la Constitución, de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” y del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, para concluir que “De los instrumentos antes señalados se aprecia entonces, con claridad, que sus disposiciones son obligatorias a partir de la fecha de entrada en vigor en el Estado parte y no de manera retroactiva”.

De modo que, para Vergara Gotelli,  ni siquiera tenía sentido entrar al fondo del asunto. Bastaba con dicha reserva y con el principio de no retroactividad consagrado en la Constitución y en tratados internacionales para obligar al juez que quisiera abrir un proceso sobre delitos que hubiesen prescrito, a fundamentarlo debidamente, cosa que, a su juicio, no ocurría en el auto de apertura de instrucción. Por eso, la resolución de Vergara Gotelli dice así: “Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus al haberse acreditado la vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual… En consecuencia corresponde que se declare la NULIDAD de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción en contra de los aludidos favorecidos por el delito de homicidio calificado - asesinato en lo que respecta a la motivación de la prescripción de la acción penal”.

Entonces el ex magistrado Ernesto Álvarez, que votó a favor del habeas corpus, tiene razón cuando asevera que “el doctor Vergara fue más radical aun en su voto que nosotros”. Álvarez certifica que el sentido del voto del Dr. Vergara fue declarar fundado el habeas corpus en lo relativo a anular el auto de apertura en el extremo de que hubo lesa humanidad, como queda claro de las citas mencionadas. Es decir, Vergara estuvo de acuerdo con la sentencia, pero con argumentos distintos. Discrepaba del argumento, pero no de la sentencia, y discrepaba del argumento desde una posición aún más radical en defensa del otorgamiento del habeas corpus y de la inexistencia de lesa humanidad.

No solo eso, el magistrado Oscar Urviola Hani, que el 2013 había discrepado de la sentencia del hábeas corpus, ahora, ante la ponencia del auto que terminó despojando de su voto a Vergara Gotelli, emite un voto singular mostrando su asombro ante la pretensión de desconocer el sentido del voto de Vergara: “Los más de ocho años de experiencia del señor Vergara Gotelli como magistrado del Tribunal Constitucional, a la fecha de esa sentencia, hace inimaginable suponer que desconocía cuándo no debía firmar una sentencia y emitir un voto singular…. Asombrosamente, la ponencia niega la realidad de una sentencia firmada por cuatro magistrados y dice que hubo empate en la votación…”

Urviola recuerda que el propio Vergara se pronunció contra el pedido de subsanación por error material: “…considero muy importante acudir a la propia declaración del magistrado Vergara Gotelli respecto a la presente solicitud de subsanación. Ésta fue tratada por el Pleno del Tribunal Constitucional en su sesión del 1 de octubre de 2013. En la respectiva Acta (firmada por los magistrados Vergara, Mesía, Calle, Eto, Álvarez y el suscrito) consta lo siguiente: "… el Pleno debatió sobre el pedido de nulidad efectuado por el Procurador Público Especializado Supranacional. El magistrado Vergara Gotelli indicó que en un plazo de dos días emitiría su opinión, al respecto, pero adelantó que no encontraba justificado el pedido de nulidad formulado por el Procurador Público Especializado Supranacional" (énfasis añadido).

Y añade Urviola: “Con esta declaración, el magistrado Vergara Gotelli mostraba su conformidad con lo firmado por él en la sentencia del Tribunal Constitucional, cuando el Procurador afirmaba lo contrario. No obstante ello, la ponencia sorprendentemente se sustituye en la voluntad del magistrado Vergara Gotelli para decir que "no estaba de acuerdo con lo finalmente incorporado en el fundamento 68", no obstante su firma en la sentencia y lo dicho por él mismo en la sesión de Pleno citada”.

Queda claro, entonces, que aquí ha habido una sustracción de la voluntad del Dr. Vergara Gotelli. Algo muy grave. Pero allí no queda la cosa. Ese acto se cometió pese a que las solicitudes de subsanación fueron presentadas y acogidas  extemporáneamente. Los magistrados José luis Sardón y Ernesto Blume Fortini señalan en su voto singular “que el artículo 121 del Código Procesal Constitucional dice: En el plazo de dos días a contar desde su notificación (...) el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Las solicitudes de subsanación se presentaron ocho y dieciséis días después de vencido este plazo. Es decir, fueron notoriamente extemporáneas.”  Por otro lado –agregan- “quienes formulan estas solicitudes de subsanación no fueron parte en el proceso de habeas corpus. Por tanto, no tienen legitimidad para presentar dicha solicitud”.

Es cierto, de otro lado, que, pese a que la sentencia del habeas corpus del 2013  declara en el punto resolutivo 1 la nulidad del auto de apertura de instrucción en lo relativo a la lesa humanidad, resuelve en el punto 2 algo que parece contradictorio con el punto 1: que se continúe con el proceso penal. Uno se pregunta: ¿cómo podría continuar el proceso penal si ya habría prescrito desde que fue descartada la lesa humanidad? Una respuesta es la que da Cesar Azabache, quien sostiene que “la Corte Interamericana ha declarado de manera uniforme que la prescripción no puede oponerse a las investigaciones de los casos en que se discuten “graves violaciones” a la Convención Americana (haya o no lesa humanidad)… (ello) se aplica usualmente a los casos en que los Estados retrasan, eluden o incluso boicotean sistemáticamente las investigaciones demandadas por las víctimas o por sus familiares o representantes. En este caso, la Corte ha ordenado que el caso concluya precisamente porque la demora en que ha incurrido el Estado es inaceptable”.

Esta tesis supone que la Convención Americana prevalece no solo sobre la Constitución, sino sobre la Convención de Viena acerca del Derecho de los Tratados, sobre el Estatuto de Roma y sobre la reserva con la que el Perú firmó el Tratado sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad. Aparentemente, sin embargo, es la tesis que el propio fallo del habeas corpus contradictoriamente recoge, acaso por temor a nuevas sentencias de la Corte que obliguen a revisar los casos. Esta es la discusión de fondo, que no se ha dado aun.

Pues, si de todos modos se ordena continuar el proceso,  ¿por qué el fallo se centra en discutir si hubo lesa humanidad o no? Esto no tendría sentido si es que la existencia de lesa humanidad o no en este caso es irrelevante para determinar si hay prescripción o no. ¿Y por qué el Tribunal actual se toma el trabajo de “desincorporar” el punto 1 del habeas corpus que declaraba nulo el auto de apertura de instrucción en el extremo de que se tratara de delito de lesa humanidad, si esto no tiene ningún efecto?

Porque determinar que no hubo lesa humanidad sin duda influye en la naturaleza del proceso que sigue. Para Vergara Gotelli el proceso debe continuar en el sentido de que “el juzgador penal debe proseguir con el esclarecimiento de los hechos a efectos del tema civil de la reparación a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos” (acápite 26). En el punto 2  de la parte resolutiva de su fundamentación escribe: “DISPONER que el juzgador penal competente, en el nuevo pronunciamiento judicial que determine si operó la prescripción de la acción penal a favor de los beneficiarios de autos, si fuere el caso, prosiga con el tema de las costas del proceso y la reparación civil a las víctimas, conforme a lo expuesto en el Fundamento 26, supra”.

Como fuere, y más allá de las consecuencias en el proceso penal, lo cierto es que el Tribunal Constitucional actual ha alterado una sentencia del propio TC que era cosa juzgada y ha cambiado el sentido del voto de un magistrado que la firmó. Lo ha despojado de su voto. Atentar contra la garantía de la cosa juzgada es, a nuestro juicio, prevaricato. Es muy grave y debe ser rectificado, so pena de sanción constitucional. Lampadia

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