Germán Serkovic González
Abogado Laboralista
Para Lampadia
Hace pocos días se publicó el Decreto Supremo que reglamenta la Ley N° 31602 referida a las licencias por fallecimiento de familiares de los empleados del sector privado. En relación a la mencionada norma adjetiva hay varios temas que merecen algún desarrollo. En primer lugar -y teniendo en cuenta aspectos puramente formales- que la administración laboral persiste en el uso de expresiones tales como: el/la trabajador/a en la idea de que con tales locuciones se “visibiliza” a un determinado sector en razón a su género o sexo. En realidad, lo que se logra es complicar la lectura del texto y atentar contra el correcto uso de la lengua castellana. El Congreso hace unos meses aprobó un proyecto de ley en el sentido de dejar de lado el denominado lenguaje inclusivo en los textos escolares y en cualquier documento emanado de la administración. El proyecto en cuestión fue observado por el Ejecutivo.
Lo realmente interesante del reglamento se desprende de la lectura del numeral 1.3 de su artículo primero, donde a la letra se dice lo siguiente: “En virtud de dicha licencia, el/la trabajador/a tiene derecho a ausentarse de su puesto de trabajo con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, padres, hijos/as y hermanos/as por un plazo de cinco días calendario, con goce de su remuneración.” El disponer que la licencia tenga la característica de ser con goce de haberes, esto es, pagada, es un añadido del reglamento que no está considerado en la ley y, por tanto, en este punto el texto debe considerarse írrito, inválido, al atentar directamente contra el enunciado del numeral octavo del artículo 118 de la Constitución que señala que corresponde al presidente de la República, el ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Establecer por la vía del reglamento un elemento principal de la licencia -su pago- sobre el que la ley callaba, es una afectación evidente al principio de jerarquía de las normas. No se puede legislar por reglamentos.
De la lectura atenta del enunciado de la Ley N° 31602 que crea una licencia por fallecimiento de familiares de los empleados del sector privado, no se desprende -y menos se puede interpretar- que se trata de una licencia pagada. El legislador guarda silencio sobre el tema y ante tal situación no se puede inferir el obligatorio abono remunerativo de los días de licencia. Concluir lo contrario -el pago- en base a una supuesta interpretación más favorable al empleado, es errado, y no responde a las reglas de la hermenéutica jurídica, sino a una creación aventurada -muy imaginativa, de paso- de beneficios. La ley aludida no plantea dudas, es clara en su contenido.
Con la dación del Decreto reglamentario se busca otorgarle a la licencia por fallecimiento de familiares, una característica que la ley no le otorga, a saber, la de ser remunerada. Ante una ley que no se pronuncia sobre el punto y un reglamento que expresamente señala el pago por el lapso de duración de la licencia, algunos plantean la aplicación del principio de la norma más favorable al empleado. Olvidan que el principio es de uso ante normas del mismo rango, de lo contrario se permitiría la preferencia de una norma inferior sobre una de mayor jerarquía. Por lo demás, se trata de un principio que genera una gran discusión dado que la divergencia entre normas del mismo rango tiene ya sus maneras de solución; prima la más reciente sobre la anterior y la especial sobre la general.
Si se quiere que la licencia sea pagada, lo que corresponde legalmente es una modificación al texto de la ley originaria, cualquier otra vía se muestra como inconducente.
No es la primera vez -lamentablemente- que el Ministerio de Trabajo pretende modificar el contenido de una norma legal por la vía del reglamento, como se ha explicado, dicha circunstancia implica una violación del obligatorio respeto a la jerarquía normativa.
Si el Ministro de Trabajo y sus asesores no están en la capacidad de discernir correctamente cuáles son los alcances y limitaciones de un reglamento y, en consecuencia, por desconocimiento, irresponsabilidad o por puro populismo, pretenden darle a una norma legal un contenido que no contempla originalmente en agravio del ordenamiento legal, no les queda más que renunciar -obsérvese que adrede no se usa el muy huachafo “dar un paso al costado”- y ceder el cargo a quienes tienen mejores cualidades. El derecho laboral se los agradecerá. Lampadia
