Christian Bello, Abogado penalista
El Comercio, 14 de diciembre de 2017
El dilema que presenta la coyuntura política actual a consecuencia de los impactos del Caso Lava Jato es el mismo que, aunque en menor medida, se puso de manifiesto tras el fin del gobierno de Alberto Fujimori: ¿hasta dónde se puede limitar lo individual para proteger lo colectivo? O, puesto más técnicamente: ¿hasta qué punto, dentro del marco de un Estado de derecho, es posible la flexibilización de principios fundantes del derecho (como la presunción de inocencia) en aras de objetivos como el descubrimiento de la verdad y evitar la impunidad? Estas tensiones se manifiestan cada vez que entra en juego el derecho penal y, de la mano con él, los intereses contrapuestos de los diferentes actores involucrados: Estado, imputados y sociedad.
La gran dificultad de este dilema histórico de la disciplina penal, que hoy revivimos con las colaboraciones “eficaces” de Marcelo Odebrecht y Jorge Barata, allanamientos a locales partidarios y detenciones preventivas a ex funcionarios y empresarios, radica en que, en vez de buscar un punto de equilibrio entre los intereses de los actores, se opta por los extremos: o el máximo garantismo al imputado o la máxima protección de los intereses de la víctima y la sociedad frente a hechos especialmente graves. No hay punto medio. O vas a prisión o eres impune. Y es que, bajo la creencia, a nuestro juicio equivocada, de que los derechos e intereses de los actores en juego son irreconciliables –o no susceptibles de balance– se transita muy fácilmente de un extremo al otro: de un in dubio pro reo a un in dubio pro víctima.
Sin embargo, las razones jurídicas no son las únicas que impiden alcanzar una postura y una respuesta más equilibradas del derecho penal. También, y fundamentalmente, lo son las razones políticas. Y es que, a pesar de que el derecho penal debe estar siempre orientado al cumplimiento estricto de sus fines, la realidad evidencia que el uso simbólico del mismo es lo que prima hoy en día. En efecto, durante los recientes gobiernos (aunque algunos más que otros) en ciertos casos la política criminal pasó a ser política partidaria. El derecho penal ha dejado de ser un instrumento formal de control social excepcional para pasar a convertirse en la herramienta preferida de respuesta política. Este populismo punitivo conlleva a que quienes ostentan el poder utilicen en ocasiones el derecho para fines propios, entorpeciendo así la difícil labor de las agencias de control penal (esto es, el Ministerio Público y el Poder Judicial).
Las consecuencias del uso simbólico e indiscriminado del derecho penal pueden ser irreparables. Una flexibilización de garantías y derechos del imputado en pro de intereses colectivos quebranta el Estado de derecho y la esencia misma de la justicia. Un enfoque despersonalizado y, a su vez, equilibrado que evite críticas deconstructivas y alejadas de planteamientos concretos es por donde debería transitar el derecho en la coyuntura actual. Aquella es la mejor fórmula para asegurar que los procesos y la búsqueda de la verdad cobren legitimidad.
Así, debería, por ejemplo, someterse a reexamen la intensidad y la modalidad de las medidas cautelares personales. Estas deben apartarse de posturas extremas como la que sostiene que “la prisión preventiva siempre debe ser residual” o que –vista desde la otra acera– “la prisión preventiva es la única medida idónea para garantizar el arraigo al proceso”. Ni blanco ni negro.
Así como no toda solicitud de la fiscalía debería conllevar necesariamente un mandato de detención, no todo mandato de detención debe ser reputado como arbitrario por considerarse que afecta la presunción de inocencia.
En este punto el esfuerzo debe estar encaminado a presentar al juez elementos de convicción serios, idóneos y suficientes. Estos deben ser capaces de acreditar que el peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria (criterio central para decidir la medida) puede evitarse con la imposición de medidas alternativas –independientes o combinadas– como el arresto domiciliario, una caución económica o –aunque aún se halla en proyecto piloto– la vigilancia electrónica. En suma, la restricción a la libertad personal, más que una medida residual o excepcional, debe ser concebida y aplicada de forma proporcional y equilibrada.
