Por: Alfredo Bullard, Abogado
Perú21, 16 de febrero de 2020
Perú21, 16 de febrero de 2020
Hay mucha confusión sobre la demanda de Odebrecht. Es importante entender lo que está pasando para saber qué es lo que hay que hacer.
¿De que trata el arbitraje de Odebrecht? De lo que se conoce como arbitraje de inversión. En el que se discute si Perú incumplió las garantías que ofreció a un inversionista.
¿Entonces Odebrecht está reclamando en base al contrato del gaseoducto? No. Odebrecht está reclamando en base a un tratado internacional entre Perú y Luxemburgo que ofrece a los inversionistas de Luxemburgo que inviertan en Perú y a los de Perú que inviertan en Luxemburgo garantías como las de no ser expropiado sin indemnización o la de recibir un trato justo y equitativo.
¿Y qué tiene que ver Luxemburgo con Odebrecht? La inversión en el gaseoducto se canalizó a través de una empresa de Luxemburgo, posiblemente porque la política de Brasil es no tener tratados de protección de inversiones. No es inusual que empresas brasileras recurran a constituir empresas en otros países para obtener ese tipo de protección.
¿Pero si es un tratado internacional por qué demanda en arbitraje? El tratado con Luxemburgo tiene previsto expresamente que un reclamo por violación de garantías puede ser planteado ante un tribunal arbitral constituido bajo el CIADI.
¿Y qué es el CIADI? Es un organismo internacional creado por otro tratado y que está adscrito al Banco Mundial. El CIADI no resuelve propiamente el caso, sino un tribunal arbitral en el que cada una de las partes nombra su árbitro y el tercero es nombrado por las partes, por los árbitros nombrado por estas o por el mismo CIADI dependiendo de lo que esté acordado.
¿Y por qué Perú aceptó que esto pueda ir a arbitraje? Uno de los problemas para atraer inversión es que las empresas extranjeras no suelen confiar en que las cortes de un país van a ser independientes y especializadas para este tipo de casos. Si ello pasa, simplemente no invierten. Así como hay organismos internacionales para resolver problemas de derechos humanos porque no confiamos en que el Estado defenderá esos derechos, para las inversiones se usan mecanismos internacionales por esa misma falta de confianza.
¿Pero si Odebrecht es una empresa que se ha declarado como corrupta, como pueda reclamar responsabilidad al Perú? El que exista corrupción no necesariamente significa que no se pueda reclamar. Hasta los delincuentes tienen derechos y pueden recurrir a reclamarlos en las vías competentes.
¿Entonces es irrelevante que Odebrecht sea corrupta? No. De hecho, los actos de corrupción de funcionarios públicos van a ser posiblemente una alegación muy importante en la defensa del Perú, pues permiten cuestionar el derecho de reclamar (porque la inversión fue ilegal) o reducir la indemnización o justificar las decisiones que el Estado peruano pueda haber tomado.
¿Y cuáles son las posibilidades de éxito del Perú? Es muy difícil saberlo a estas alturas con la información disponible. Aún falta que pase mucha agua bajo el puente.
¿Y se justifica botar a ministros y funcionarios por sentarse a conversar con Odebrecht? No. De hecho, es normal, deseable y está previsto en el tratado con Luxemburgo que se negocien alternativas de solución. Todo indica que Vizcarra ha tomado decisiones equivocadas por haberse hecho lo que parece razonable hacer. Su reacción es más populista que técnica.
