Víctor E. Ávila Cabrera
LLM, DSU, DIP, Abogado
Para Lampadia
Con respecto al artículo de Lampadia: Sin rutas de Lima – Comentario al Artículo del alcalde de Lima, creo que hay un tema adicional que debe ser considerado, inclusive en el caso que el contrato de concesión sea declarado nulo, cosa bastante improbable, la MML nunca va a poder quedarse con los activos de la concesión sin pago, porque eso sería enriquecimiento indebido.
Es decir, el hecho que un contrato sea nulo no autoriza a la MML a quedarse con las inversiones realizadas. Para ello muy seguramente, los abogados de Rutas de Lima demandarán compensación aún en el muy improbable caso que la MML gane la nulidad.
El asunto NO es si la corrupción es inaceptable o no, o defender a la corrupción, o a Odebrecht, el asunto es la santidad de los contratos, la santidad de las inversiones y la seguridad jurídica.
En este tipo de casos, el concesionario o el inversionista pueden actuar de tres maneras ante el CIADI:
- demandar bajo el contrato de concesión,
- demandar bajo el tratado de protección de inversiones (BIT) o
- bajo ambos, es decir contrato de concesión y BIT.
Los actos del Poder Judicial o del TC no constituyen un manto sagrado que proteja a la República.
Dichos actos pueden generar el resarcimiento del inversionista y/o la concesionaria, porque así está convenido tanto en los contratos de concesión -bajo la definición de Autoridad Gubernamental – o en el BIT.
La República es responsable de las consecuencias de las decisiones de sus Autoridades Gubernamentales, esto quiere decir que un tribunal arbitral puede declarar que la sentencia del TC constituye una expropiación indirecta o una confiscación.
Estas actuaciones de la MML son muy populares porque claro, los vecinos de Puente Piedra y los otros usuarios se ven beneficiados con un ahorro en sus costos de transporte, pero es imprescindible actuar de manera apegada a los contratos y a la política de promoción de inversión privada.
El modelo de concesiones en Perú exige que la concesionaria sea una sociedad a objeto específico de diseñar, financiar, construir, probar, operar y mantener la infraestructura y por lo tanto la concesionaria NO existe a la fecha de firma del contrato de concesión.
Luego, tratándose de adendas, ya en construcción u operación, si hubiera corrupción, que, como explica de Althaus, no es el caso de Rutas de Lima, tampoco autorizaría a atacar la concesión misma, cuando bien podría, por ejemplo, embargar las acciones del corrupto en la concesionaria.
En una concesión hay una serie de partes interesadas que se presumen son ajenas al acto de corrupción, como los financistas, los bancos, los tenedores de bonos -AFPs incluidas- todos ellos han sido afectados por los entuertos de la MML, por el apetito político, del, en mi criterio, único candidato de centro o derecha con posibilidades de llegar a la Presidencia de la República, pero ello no da derecho a estropear años de trabajo de promoción de inversiones y construcción de la seguridad jurídica del Perú.
Por otro lado, Rutas de Lima se “sentó” en la vía Ramiro Prialé y no logra ejecutar una inversión tan necesaria porque la MML no entrega los terrenos para la vía, según lo estipulaba el contrato de concesión, apegándose así a lo estrictamente contractual.
Pero una buena gestión (no obligatoria en la ley ni en el contrato de concesión) debió advertir a la MML que el concesionario la iba a substituir y obtendría los terrenos por su cuenta, para luego cobrar a la MML los gastos e inversiones correspondientes, más los intereses legales.
Así hubiera cumplido con poner a disposición la infraestructura, minimizando los perjuicios de la no ejecución de un aspecto fundamental de la obra. Lamentablemente, se limitaron a operar la concesión como un “cash-cow”, con las consecuencias que vemos.
Lo ideal es que todo lo que el concedente debe hacer esté listo a la Fecha de Cierre, pero los apuros políticos y el afán de sobresalir son malos consejeros. Creo que el entendido de que el servicio público es prioritario debe ser el norte de las APP, aun cuando el Estado no cumpla con sus obligaciones.
Lampadia
