Enrique Costa Bidegaray
Para Lampadia
Doctor en Derecho y Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Semanas atrás, la candidata a la presidencia de la República del Perú, Keiko Fujimori hizo unas declaraciones afirmando que si ella sale elegida como presidente, indultará a su padre. Tal declaración hizo que muchos conspicuos y declarados antifujimoristas clamaran en contra de una decisión de esa naturaleza.
Después de observar estas reacciones me convenzo de que los seres humanos nos movemos por pasiones- enemigas de toda razón- que hacen imposible una reflexión seria sobre este o cualquier otro tema. Mi intención es alejarme de estas pasiones para centrarme en lo que, un futuro presidente podría decidir si se encontrase ante una tesitura como la que nos ocupa, considerando la legislación que regula el indulto en el Perú,
Para empezar, vale la pena recordar que esta antigua figura descansa sobre un principio esencial: el poder que la ley reconoce al gobernante de perdonar al reo la pena por la que ha sido condenado. El indulto es una decisión no sometida a una regla, sino al criterio de la persona o autoridad que la acuerde. En este caso, tal decisión responde a exigencias de oportunidad y necesidad social que permitan hacer posible la adaptación de las condenas penales a las circunstancias de los reos.
Sobre esta base, el gobierno aplica el indulto cuando cree que las circunstancias del hecho por el cual un sujeto ha sido condenado, sobrevenidas o preexistentes, o bien por razones políticas, lo hicieran aconsejable.
Esto explica por qué en países como España los jueces no puedan valorar el núcleo esencial de la gracia, esto es, la decisión discrecional de indultar o no indultar, pero sí puedan tumbar indultos que se salten los requisitos formales que marca la ley.
También explica la validez de los indultos acordados por el Sr. Trump al dejar la presidencia. En un reciente artículo publicado en el Financial Times, Laurence Tribe, profesor de derecho constitucional de Harvard, considera que la legalidad de los indultos concedidos por Trump (por más reprochables que estos pudieran parecer), no puede ser objetada, ya que estos están dentro de la órbita de las facultades que goza el Presidente. Sólo podrían ser cuestionados si el perdón se emplea para justificar la mala conducta del propio gobernante (si el presidente se perdonase a si mismo)
De otro lado, no se debe caer en el error de confundir indulto con amnistía, la otra institución muy ligada al perdón del delito, prohibida por la Convención Interamericana de Derechos Humanos respecto a los delitos de lesa humanidad y genocidio (Corte Interamericana de Derecho Humanos caso Barrios Altos vs Perú. Sentencia de 14 de marzo de 2001, parágrafos 41 y ss, que se pronuncia por la incompatibilidad de las leyes de anmistía con la Convención). Así, el indulto tiene que ver con el cumplimiento de la pena mientras que la segunda afecta no sólo al cumplimiento de la pena, sino que incide en existencia del mismo delito, el cual queda extinguido. En pocas palabras, con el indulto no se puede hablar de impunidad porque la comisión del delito subsiste a su otorgamiento.
Añadimos también, que el indulto no es un beneficio penitenciario, pues estos beneficios se centran en el régimen especial de cumplimiento de la pena que la ley reconoce al reo en orden a su inserción, después de que haya purgado parte de la misma, la gravedad de los hechos por los que fue condenado y luego haber comprobado que el reo es recuperable y las circunstancias personales del sujeto, en particular su estado de salud.
Dicho esto, para comprender mejor como encaja esta figura en el contexto de nuestro ordenamiento legal, como herramienta, voy a acudir a la pirámide Kelnesiana, que explica de forma didáctica como se organizan jerárquicamente las leyes en un sistema jurídico:
- Como no podría ser de otra forma, en la cúspide del sistema jurídico se encuentra la Constitución. Y en lo relativo a la figura del indulto, la Carta fundamental lo regula en el artículo 118, que reconoce la facultad discrecional de poder otorgarlo al Presidente de la República
- El siguiente escalón de la pirámide lo constituye los tratados internacionales. En lo que respecta a nuestro tema, este escalón vendría dado por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, suscrita y ratificada por el Perú. En ella no observo ningún precepto que aluda a una hipotética prohibición de indultar a reos condenados por delitos de lesa humanidad. Sucede, que lo que prohíbe la Convención (vía interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) son las amnistías que afectan a esta clase crímenes. La razón es muy simple: impedir que el delito pueda quedar impune
- Descendiendo al siguiente escalón de la pirámide, se encuentran las leyes orgánicas, ordinarias y los decretos con rango de ley.
En mi búsqueda sólo he encontrado una norma con carácter del ley orgánica que si bien se refiere al indulto no desarrolla el contenido del artículo 118 de la Constitución y por consiguiente, no merece ser tomada en cuenta para afirmar, sin margen de error, que dicho escalón de la pirámide fue respetado en este tema (y no me refiero sólo al de Fujimori).
La norma en cuestión es el decreto legislativo 25993 de 1992 (con varias modificaciones), aprobado por el Gobierno de Emergencia Nacional de Fujimori. Esta ley se ocupa de ordenar la competencia, finalidad, funciones y estructura del Ministerio de Justicia, así como la finalidad de los organismos públicos descentralizados que dependen del Sector Justicia. Entre estos últimos organismos, identificamos a la “Comisión Permanente de Indultos”, cuya función, de cara a la concesión de indultos, consiste en evaluar los expedientes de los reos y proponer al Presidente los que sean merecedores de esta gracia.
Las únicas normas con rango de ley que tocan la cuestión del indulto son dos leyes ordinarias. La primera, se trata de la ley 28704, que modifica los artículos del Código Penal relativos a los delitos contra la libertad sexual y excluye a los sentenciados de los derechos de gracia, indulto y conmutación de la pena; la segunda, la ley 28760, que modifica Código Penal en lo referente a los delitos de sustracción de menor, secuestro y extorsión y deja fuera del indulto a los sujetos que hubiesen sido condenados por la comisión de esos delitos.
d) El último escalón son las normas reglamentarias. Dichas normas las identificamos en el Decreto Supremo N° 004-2007-JUS, que regula la “Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutación de la Pena”, posteriormente reformado por el Decreto Supremo N° 008-2010-JUS, que refunde en uno solo los distintos órganos creados para el estudio y propuesta de los indultos. Como cuestiones a ser destacadas, tales Decretos Supremos establecen lo siguiente:
.- En primer lugar, la prohibición por la Comisión de dar trámite a las solicitudes de los procesados o condenados por delitos a los que por ley expresa hubieran quedado excluidos de la gracia que nos ocupa. Así quedan excluidos los sentenciados por delitos contra la indemnidad sexual (ley 28704) y por los delitos de secuestro y extorsión (ley 28760 ).
.- En segundo lugar y como no podría ser de otra forma, dado su carácter discrecional, el informe de la Comisión de Gracias Presidenciales es ilustrativo y no vinculante a la decisión que adopte el Presidente de la República.
.- En tercer lugar, sin más, identifica como competencia de la Comisión la evaluación y propuesta de otorgamiento de los que denomina indulto común e indulto por razones humanitarias. En este último caso, en el indulto por razones humanitarias diferencia dos tipos de reos: los enfermos terminales y los que padecen enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable.
Debo desatacar que, por razones de técnica legislativa, estos reglamentos no pueden determinar las clases de indulto que van a sustentar el perdón del reo ni tampoco los casos en los que cabe aplicar uno u otro indulto (ordinario y humanitario), esto por cuanto el indulto sólo esta regulado por el artículo 118 de la Constitución y, por consiguiente, estaríamos ante una cuestión que sólo puede ser desarrollada por una norma con rango de ley y no por normas reglamentarias.
Como broche para cerrar lo comentado en líneas anteriores, la propia CIDH identifica como únicas normas del ordenamiento peruano aplicables al caso Fujimori tanto al artículo 118 de la Constitución como a los Decretos Supremos antes mencionados (Cfr. Resolución de la CIDH de 30 de mayo de 2018. Supervisión del cumplimiento de la sentencia. Caso Barrios Altos y Cantuta Vs Perú epígrafe C.1)
En síntesis, en la Constitución peruana, la facultad de conceder indultos no está sujeta a condición alguna; en este sentido, la gracia concedida solo podría ser cuestionada por las deficiencias formales del acto jurídico que la contiene. Si es cierto que, a final de cuentas, los conflictos que se susciten sobre la validez de un indulto están sujetos a lo que diga el Tribunal Constitucional, pero también es cierto que un buen juez no puede modificar las normas que examina
Un comentario adicional merece la resolución de la CIDH de 30 de mayo de 2018 que supervisa el cumplimento de la sentencia caso Barrios Altos Vs Perú de 2001. Esta resolución declaró contraria a la Convención de Interamericana de Derechos las Leyes Nº 26479 y 26492, de amnistía, que exoneraban de responsabilidad a los militares, policías, y también a civiles, por los hechos ocurridos entre 1980 y 1995. Ligado a dicho pronunciamiento, estimó responsable al Estado peruano por estos hechos y lo obligó a investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar a los responsables de las muertes que se hubieran producido. Como resultado de dicha sentencia, se abrió causa penal, juzgo y condenó al Sr. Fujimori como autor mediato por los asesinatos denunciados y se le impuso las penas que todos conocemos.
Sobre esos antecedentes, la resolución de supervisión de 30 de mayo que centra nuestra atención, dirigió todo su esfuerzo en poner en duda el indulto que el gobierno de PPK concedió al Sr. Fujimori por razones humanitarias.
A criterio de los miembros que integraban la Corte en esa fecha, cara al cumplimiento de lo resuelto en la sentencia de 2001, no se deben otorgar beneficios de forma indebida que puedan conducir a una forma de impunidad. En consecuencia, exigió al Gobierno peruano que informe “sobre los avances por parte de la jurisdicción constitucional respecto al control del “indulto por razones humanitarias” del Sr. Fujimori”. El resto de la historia ya la conocemos: en virtud de lo resuelto por la Corte Interamericana, la Corte Suprema del Perú, se avino a revisar el indulto para fallar revocándolo (ateniéndonos a lo resuelto por la CDHI, el Tribunal competente que debió pronunciarse sobre la revisión del indulto era el Tribunal Constitucional y no la Corte Suprema).
La conclusión a la que llega la CIDH se apoya en premisas muy cuestionables. Y a mi juicio son cuestionables por varias razones, entre ellas:
- En primer lugar, porque no hay ninguna norma de derecho positivo -ni en el ordenamiento jurídico del Perú, ni en el contenido de la Convención Interamericana de Derecho Humanos – que prohíba indultar a los reos que han cometido esta clase de delitos. Es más, la propia Corte, reconoce de forma explícita que, en el ámbito del Derecho Penal Internacional, el indulto (ni ordinario ni por razones humanitarias) no ha sido ordenado (ni prohibiéndolo ni permitiéndolo) por los tratados o instrumentos internacionales constitutivos o que rigen las jurisdicciones penales internacionales, con lo cual, a mi entender, en lo relativo a la aplicación de esta institución, se deberá estar a lo que disponga, con carácter general, cada legislación nacional.
- Porque el indulto a Fujimori es el primer caso que llega a la Corte referido a esta figura. Por consiguiente, no hay precedentes que sirvan como referencia para sostener un razonamiento tal que permita afirmar de forma contundente que dicho instituto queda fuera del ámbito de un hipotético perdón a un reo como Fujimori y menos aún que a esta clase de condenados solo merezcan ser indultados por sólo po razones humanitarias.
- Porque ante la falta de precedentes, la CIDH, acude a forzadas y cuestionables interpretaciones de resoluciones e instrumentos legislativos que se han aplicado a casos puntuales ocurridos tanto en África como en Europa que, dado el contexto en las éstas se dictaron, no tienen una única lectura, que justifique que indultos similares al concedido a Fujimori repudian al Derecho Penal Internacional.
Dicho esto, a mi juicio, creo que las aristas que muestra la figura que tratamos se agudizan todavía más porque en el Perú esta no ha sido desarrollada por ley, cosa que sería lo deseable. Sólo he identificado dos normas con rango de ley vetan el indulto y lo hacen en los supuestos de violación de un menor y violación de menor seguido de muerte o lesión grave (ley 28704) y de secuestro y extorsión (ley 28760), a las que he aludido líneas arriba.
En este último caso, debemos advertir que resulta imperativo modificar el Código Penal para dotar de contenido al concepto de secuestro agravado (art. 152 del Código Penal), de lo contrario, estaríamos ante una figura penal en blanco que puede ser llenada con cualquier interpretación antojadiza de manera tal que, incluso figuras menos graves y con castigos menos severos, como el secuestro simple, serían objeto de penas desproporcionadas e injustas.
Este problema ya fue puesto de relieve en el voto particular de uno de los Magistrados (Sr. Sardón Taboada) del Tribunal Constitucional que formo parte de la Sala que emitió el auto de 20 de febrero de 2018, que se pronunció sobre la puesta en libertad del antiguo presidente y la nulidad de las sentencias que lo condenaron como autor de un delito de secuestro agravado. Este vocal, coincidiendo con el criterio del Fiscal Supremo (Sr. Sánchez ) concluyó que los hechos denunciados por los Srs. Gorriti y Dayer por los que fue juzgado el Sr. Fujimori, fueron tergiversados respecto a lo que realmente había ocurrido y a partir de allí, interpretados y encajados sin ningún rigor para condenarlo como autor de un delito de secuestro agravado, sin que cupiera hacer una calificación de esa naturaleza.
De otro lado, ninguna de las resoluciones- la de la CIDH de 2018 ni la de la Corte Suprema del Perú de 2019- que se han ocupado del indulto que centra nuestra atención, se han referido a los hechos reseñados en los apartados anteriores
Las razones que acabamos de exponer nos muestran que, en asuntos tan delicados como este del indulto, es preciso aparcar cualquier tipo de dogmatismo y actuar en consonancia con las disposiciones constitucionales que regulan dicha institución en nuestro país.
