Juan Carlos Calderón, Socio de Rosselló Abogados
Gestión 14 de noviembre de 2017
Hace solo unos días, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, ha bloqueado la tercerización laboral, al considerar (mediante Casación Laboral N° 5659-2016-Lima) que las empresas tercerizadoras deban contemplar expresamente en su objeto social que pueden desarrollar ese tipo de actividades, pero además y lo más grave es que la Corte Suprema establece como criterio que las actividades principales esenciales no pueden ser objeto de tercerización y si esto se realizó el contrato de tercerización está desnaturalizado y los trabajadores deben ser considerados como parte de la empresa usuaria.
Sin perjuicio de las particularidades del caso donde recayó el pronunciamiento de la Corte Suprema, lo preocupante es que un sistema de contratación válido como la tercerización, creado y regulado por la ley y aplicado en todas las actividades empresariales como en la minería, industria, servicios, obras de infraestructura pú- blica en las que incluso se pactaba contractualmente la opción de la tercerización, a partir de hoy se genere la incertidumbre jurídica sobre su validez y la contingencia que signifi ca tener que asumir a todos los trabajadores de la empresa que les brindaba el servicio con el consiguiente impacto económico que esto pueda signifi car.
Como es ampliamente conocido, a través de la tercerización, cualquiera que sea la modalidad que se implemente (contrato de gerencia, de obra, etc.) una “empresa usuaria” separa de su estructura determinadas fases o etapas principales de su ciclo productivo o de negocio, para que sean desarrolladas por una “empresa tercerizadora” con sus propios recursos y autonomía frente a la empresa usuaria, es decir, no será controlada ni se limitará a suplir trabajadores a la empresa usuaria. En el Perú, la tercerización se encuentra regulada por ley. Mientras que en la Ley N° 29245 se defi ne a la tercerización como la contratación de empresas que desarrollen actividades especializadas uobra, en su Reglamento se define a la tercerización como la contratación de una empresa para que desarrolle una o más partes de la actividad principal de la empresa usuaria.
Sin perjuicio a ello, la ley va más allá y también se califica como tercerización al Contrato de Gerencia, a través del cual una empresa asume la gestión integral de otra empresa y, por lo tanto, tiene el control absoluto sobre todas sus actividades que forman parte de su objeto social. Como vemos, el legislador hizo su trabajo y reguló la tercerización laboral como un mecanismo válido para que las empresas puedan reorganizar sus ciclos de negocios y/o producción, claro está sin que ello pueda utilizarse de forma fraudulenta para afectar los derechos laborales.
De lo que no había ninguna duda es que la tercerización se utiliza para desarrollar el íntegro o parte de las actividades principales de la empresa usuaria. Tras este fallo, todo parece indicar que ha prevalecido el criterio personal y no la aplicación de la ley para resolver una controversia jurídica en la que lo trascendente es que se establece que no es válida la tercerización para actividades principales de la usuaria; criterio que válidamente podría ser aplicado para casos similares, y que seguramente por la predictibilidad de los fallos judiciales, deberá resolverse de la misma forma.
Esta situación genera inseguridad y motiva a los particulares a revisar sus contratos de tercerización para evaluar los riesgos y el impacto que esto pueda tener en sus actividades, ya que como vemos la tercerización laboral ¡quedó bloqueada!
