En mi opinión, el señor Gonzalo Ortiz de Zevallos Olaechea debe ser incorporado al Tribunal Constitucional, ya que el 30 de setiembre fue elegido magistrado por dos tercios de los miembros del Congreso de la República, como lo requiere el artículo 201 de la Constitución, para asegurarse que el elegido tenga una perspectiva no partidista de las cosas.
El 1 de octubre, esta decisión nos fue comunicada mediante Oficio N° 067-2019-2020-ADP/ PCR del Congreso, que da cuenta que el mismo 30 de setiembre el diario oficial El Peruano recibió la resolución legislativa de nombramiento del nuevo magistrado; empero, no ha cumplido con publicarla. El Tribunal Constitucional no puede convalidar esta conducta irregular.
El Tribunal Constitucional no puede dar pie a que luego el responsable de El Peruano decida no publicar una sentencia que no le agrada. Las competencias de los órganos constitucionales —ayer, el Congreso de la República; mañana, el Tribunal Constitucional— no pueden estar supeditadas a la discrecionalidad de un burócrata de cuarto nivel.
Por demás, el requisito de publicación está establecido en una norma reglamentaria. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional solo requiere que el elegido juramente ante su Presidente, a efectos de asumir el cargo. El artículo 51 de la Constitución dice que:
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.
El Tribunal Constitucional debe preferir, pues, la norma legal sobre la meramente reglamentaria, que introduce un requisito adicional.
Por otro lado, la reconsideración que planteó la congresista Patricia Donayre Pasquel a la elección de Ortiz de Zevallos fue presentada después de que la dispensa de aprobación del acta había sido votada; así, resultó extemporánea, de conformidad con el artículo 58 del Reglamento del Congreso.
Aún cuando haya sido práctica parlamentaria recibir reconsideraciones después de cerrada el acta o dispensada su aprobación, siempre se ha estimado que el Presidente del Congreso podía o no darles trámite antes de ejecutar los acuerdos. En este caso, optó por ejecutar de inmediato el nombramiento del nuevo magistrado; por tanto, ya no cabía la reconsideración.
Igualmente, debe señalarse que el voto de la congresista María Elena Foronda Farro fue retirado del cómputo final, sin alterar la mayoría calificada conseguida por Ortiz de Zevallos. Así, su elección como magistrado del Tribunal Constitucional es firme y válida. No reconocerla viola derechos del elegido y competencias constitucionales del Congreso.
Finalmente, en aplicación del criterio de precedencia establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica y en el artículo 9 del Reglamento Normativo, el nuevo magistrado debe sustituir en el cargo al señor Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, que es quien tiene la colegiatura profesional más reciente de los seis magistrados que tenemos mandato vencido.
En los veintitrés años de existencia del Tribunal Constitucional, han habido dos oportunidades en las que se presentaron situaciones iguales a esta. En ambas, se utilizó esa norma para definir quién debía ser sustituido:
- El 2007, Ricardo Beaumont Callirgos sustituyó a Víctor García Toma porque tenía una colegiatura profesional menos antigua que Javier Alva Orlandini, Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Magdiel Gonzales Ojeda, que habían ingresado conjuntamente con él.
- El 2010, Óscar Urviola Hani sustituyó a César Landa Arroyo porque tenía una colegiatura profesional menos antigua que Juan Vergara Gotelli, que había ingresado conjuntamente con él.
Así, el hecho que la resolución legislativa haya aplicado la norma señalada hace que no vulnere las competencias del Tribunal Constitucional. Al sustentarse en ella, más bien, reafirma su respeto por la misma. Si el Tribunal Constitucional tomase una decisión al respecto, llegaría al mismo resultado.
Lo extraño, en todo caso, es el proyecto de reforma del artículo 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, presentado por el Ejecutivo, materia de la cuestión de confianza y la subsiguiente disolución del Congreso. Dicho proyecto pretende invertir el criterio antes señalado, estableciendo que primero sea sustituido quien tiene más antigüedad en la colegiatura.
El criterio de la precedencia por antigüedad se aplica en todos los tribunales u órganos colegiados del Estado porque privilegia la experiencia.
Pido que conste en el acta mi voto y las razones que lo sustentan.
Lima, 17 de octubre de 2019
José Luis Sardón de Taboada
