La Constitución (art. 70) señala que “la propiedad es inviolable”
Gunther Hernán Gonzales Barrón
Para Lampadia
1. Las dos posiciones en conflicto
El caso planteado por las falsificaciones es el siguiente: A vende supuestamente a B, pero el título es falsificado, y luego B vende a C; por tanto, el propietario original A queda en riesgo de perder lo suyo frente al propietario aparente C, que constituye un tercero de “buena fe”. Por tanto, en este conflicto se tienen dos posiciones contrarias: ¿la del propietario legítimo A y la del propietario aparente C?, entonces, ¿cuál de los dos intereses contrarios debe preferirse?
El art. 2014º del Código Civil, modificado por la Ley 30313, concordante con el art. 5º de esa misma ley, protege al tercero, en contra del propietario legítimo, básicamente por dos fundamentos: uno, concreto, como la “buena fe”, y otro, abstracto, como “la seguridad jurídica del tráfico”. Sin embargo, sus fundamentos son claramente erróneos. Por tal motivo, un colectivo ciudadano ha interpuesto una demanda de inconstitucionalidad contra la norma antes indicada, la cual permite el despojo del propietario legítimo, lo que será resuelto por el Tribunal Constitucional en las próximas semanas. He aquí un alegato en defensa de los propietarios.
2. Sobre el argumento de la “buena fe” del tercero
El art. 5º de la Ley 30313, concordante con el nuevo art. 2014º del Código Civil, considera preferente la posición jurídica del tercero, sin embargo, la única “culpa” del propietario original fue cruzarse con un falsificador, sin embargo, termina despojado y sin nada. La pregunta obvia, por tanto, es: ¿un propietario inscrito en el registro puede ser tan fácilmente expoliado como consecuencia de una falsificación por el solo hecho de enfrentar a un tercero de buena fe?
En tales casos, el propietario es inocente frente al fraude, y esa situación genera una indebida inscripción que engaña de buena fe al tercero, entonces tenemos dos víctimas que han actuado sin culpa alguna: el propietario falsificado y el tercero que confió en el acto falso. Si los dos sujetos se encuentran en la misma situación valorativa -inocencia o buena fe-, entonces no cabe que el tercero, o propietario aparente, sin razón justificativa para ello, termine en mejor situación que el propietario legítimo afectado por la falsificación. Por tal motivo, la igualdad en la buena fe de cada uno hace imposible que el tercero invoque la buena fe como único título a su favor, pues, en tal caso, ¿por qué la buena fe del tercero sería preferente a la buena fe del propietario? En buena cuenta, el propietario que sufre el fraude no es responsable del hecho ilícito; por tanto, no hay razón alguna para despojarlo si él es tan víctima como el tercero que confía en la apariencia registral creada por la falsificación. En tal caso, estaríamos despojando a uno para terminar atribuyendo el bien a otro, por puro azar, sin racionalidad, sin que el titular originario haya contribuido de forma alguna con la apariencia que le perjudicó. Por tanto, la buena fe no puede ser motivo suficiente para favorecer al tercero, si es que el propietario afectado tiene la misma buena fe, por decir lo menos.
Por tanto, no hay fundamento alguno para sostener que la posición jurídica del tercero sea mejor que la del propietario, en cuanto ambos tienen buena fe y confianza honesta en el registro, entonces, ¿cuál es la solución?, ¿a quién se prefiere? La primacía tiene que inclinarse a favor del propietario legítimo, pues se trata del sujeto que representa la realidad jurídica, la regularidad del tráfico, la moralidad individual y social; que, por lo demás, se encuentra protegido por la cláusula de inviolabilidad del art. 70º de la Constitución; mientras que el tercero representa una mera apariencia, que, sin argumento suficiente, no puede prevalecer frente a la realidad. En tal sentido, es curioso que la contestación del Congreso señale: “ambos derechos son propiedad desde el punto de vista constitucional, aunque no pueden ser atendidos simultáneamente con el mismo bien” (pág. 5), sin embargo, no explica por qué se prefiere al tercero, y no al propietario, si es que ambas posiciones jurídicas se encuentran en situación de igualdad. La conclusión es que la buena fe no es argumento suficiente para decantar la solución a favor del tercero, pues ambos sujetos cuentan con la misma buena fe.
3. Sobre el argumento de la “seguridad del tráfico”
La protección del tercero de buena fe siempre puede catalogarse como un triunfo de la seguridad jurídica, pues de esa forma se asegura la dinámica en la circulación de la riqueza, el tráfico patrimonial, el interés de los empresarios e inversionistas; mientras que el propietario representa teóricamente la estática del derecho, la inactividad, la simple obtención de rentas sin producción. El escrito de contestación del Congreso asume también esta tesis: “El drama de los despojados por el fraude es innegable, pero más severo sería el daño a los terceros por la desconfianza que generaría la fragilidad de todas las adquisiciones. Nadie adquiriría bienes, ¿eso se quiere? Tendríamos una sociedad de propietarios petrificados, sin negocios” (pág. 5), o, “se pretendería cortar la velocidad del tráfico jurídico de los bienes, por lo que se debe seguir otorgando seguridades, pero no detener el movimiento económico del país” (pág. 13).
Sin embargo, este argumento dogmático, más no económico, es una falacia completa.
En primer lugar, la seguridad del tercero es pura apariencia, pues, luego de inscribir, entonces igual podría sufrir una falsificación, entonces, ¿para qué serviría tener una adquisición segura si al día siguiente esta puede desvanecerse? Por tal motivo, la seguridad del tercero para el día de hoy, sin la seguridad del propietario para el día de mañana, no constituye garantía alguna. En efecto, si se protegiese al tercero de buena fe sobre el propietario falsificado, entonces podría suceder que el nuevo propietario, por efecto de su buena fe, luego sufra también un fraude, con lo cual pierda el derecho, antes ganado, por obra de un sucesivo tercero de buena fe, y así sucesivamente ad infinitum, lo que es simplemente absurdo.
En segundo lugar, la verdadera seguridad jurídica exige que la protección se mantenga en forma permanente, no solo en el momento de la circulación de la riqueza (tutela del adquirente), sino también durante todo el tiempo en el que se tiene la condición de titular del derecho (tutela del propietario). En caso contrario, se trataría de dotar de seguridad para el acto de intercambio, exclusivamente, pero al mismo tiempo se generaría zozobra e incertidumbre durante todo el tiempo en el que el adquirente se convierte en propietario. El Derecho no es una ruleta que proteja a la persona según su determinada ubicación (tercer adquirente), pero lo desprotege cuando la rueda se mueve de lugar (propietario, luego de la adquisición). La seguridad dinámica y la estática pueden existir dogmáticamente como conceptos separados, pero la protección de uno conlleva la desprotección del otro; por lo que el sistema genera una seguridad aparente o ficticia a favor del tercero, pero al mismo tiempo desnuda la desprotección que sufre el propietario, que es precisamente lo que ha sucedido dramáticamente en nuestro país.
En tercer lugar, la indicada afirmación carece totalmente de base empírica. En los siguientes países NO existe fe pública registral: Estados Unidos, Italia, Francia, Japón, Argentina, Chile, entre muchos otros. ¿Por qué varios países del primer mundo se han desarrollado sin la falacia de la fe pública registral?
4. Argumento de fondo: El carácter inviolable de la propiedad
En buena cuenta, es insostenible construir un sistema de seguridad jurídica del adquirente de buena fe (por mérito de la fe pública registral) cuando se deja en la total inseguridad al propietario, luego de haber consumado esa adquisición (en cuanto puede ser falsificado y, de esa forma, perder el derecho que antes se le había asegurado); por tanto, de nada sirve contar con seguridad dinámica si no se tiene la fundamental seguridad estática. La falsificación de títulos no debe generar protección al tercero de buena fe, ni al cuarto, ni al quinto, por efecto de la inmunidad de la que goza el propietario original, según lo establece el artículo 70º de la Constitución, por el cual, su derecho es inviolable, es decir, nadie puede perder el derecho en contra de su voluntad por causas extrañas o anómalas. La Constitución protege la propiedad en general, tanto durante la adquisición, como después (art. 70º), así como la libertad contractual como mecanismo para que los bienes circulen en el tráfico por actos libres y voluntarios (art. 2-14º), y no por falsedades; por tanto, no puede aceptarse que un propietario pueda ser despojado de manera impune cuando no existe un valor fundamental que compense esa solución extraordinaria por la que un titular es perjudicado en contra de su voluntad. En este punto se encuentra en juego la racionalidad misma del sistema patrimonial basado en intercambios voluntarios y en el reconocimiento de la posesión.
La verdadera seguridad jurídica exige que la protección se mantenga en forma permanente, no solo en el momento de la circulación de la riqueza (tutela del adquirente), sino también durante todo el tiempo en el que se tiene la condición de titular del derecho (tutela del propietario). En caso contrario, se trataría de dotar de seguridad para el acto de intercambio, exclusivamente, pero al mismo tiempo se generaría zozobra e incertidumbre durante todo el tiempo en el que el adquirente se convierte en propietario. El Derecho no es una ruleta que proteja a la persona según su determinada ubicación (tercer adquirente), pero lo desprotege cuando la rueda se mueve de lugar (propietario, luego de la adquisición)
La defensa del propietario no necesita mucho esfuerzo, pues resulta inaudito que una persona pierda el esfuerzo de toda una vida, invertido en la adquisición de su vivienda, por efecto de una vil falsificación, máxime cuando el entuerto se produce por defecto del sistema, y no por culpa suya; en cambio, la protección del tercero es más alambicada, en tanto parte del despojo del legítimo titular, por lo que busca sustentarse en razones económicas, tales como las ideas abstractas de “seguridad jurídica del adquirente” o “seguridad dinámica”, con lo cual se promovería la circulación de los bienes; sin embargo, no se exhibe estudio económico empírico o razonamiento teórico de apoyo, por lo que sus afirmaciones son meros axiomas que deben creerse sin más, y sin posibilidad, siquiera, de discutir posibles reformas normativas. Con ellos el tema queda cerrado con un portazo. El Derecho así se convierte en religión. Por tanto, mientras los dogmáticos se basan en meras frases (“seguridad del tráfico”); por nuestra parte, formularemos un estricto planteamiento económico para resolver el conflicto propietario/tercero. Así, en el primer caso, cuando el triunfo le corresponde al propietario frente al tercero, entonces se produce un empate de los intereses en juego, esto es, valor cero [1-1= 0], pues uno triunfa y el otro pierde, pero con la ventaja que se respeta la seguridad del propietario y se defiende el orden establecido. Por el contrario, en el segundo caso, el triunfo del tercero conllevaría la pérdida del propietario, pero, bien vistas las cosas, también representaría el sacrificio del propio tercero, en tanto este no podría asegurar su posición para el futuro, por lo que siempre quedaría expuesto a una falsificación sucesiva, originándose así un nuevo tercero, por lo que la pérdida es total, en cuanto todos los interesados pierden [(-1)-(-1)= -2]. La conclusión es que el mercado de falsificaciones nunca es eficiente, no solo porque en realidad no protege a nadie, sino además porque incentiva el delito (Posner).
5. Conclusiones
El drama social de las falsificaciones genera dos posiciones en conflicto: el propietario original y el propietario aparente. La ley ha establecido que la prioridad se decanta en favor de este último, sin embargo, la Constitución (art. 70) señala que “la propiedad es inviolable”, es decir, el propietario no pierde su derecho por causas extrañas o anómalas, y no existe nada más anormal que una falsificación; por tanto, la garantía constitucional de protección de la propiedad, para no devenir en norma superflua, solo puede significar que ningún propietario sea sacrificado por acto del falsario, por más buena fe de la que pueda gozar el tercero.
En efecto, la buena fe del tercero no podrá superar la buena fe del propietario original, en tanto ambos son víctimas más del delito; además, la inscripción del tercero no difiere de la inscripción que en su momento tuvo el propietario, y de la que fue despojado en forma irregular por una falsificación; por último, el triunfo del tercero determinaría que nadie estaría seguro, ni el propietario, ni el mismo tercero, pues el sistema no garantiza la propiedad, y, en consecuencia, el tercero podría ser víctima de una falsificación en el futuro, por lo que la norma que ahora lo favorece, luego, paradójicamente, terminaría en perjuicio de él; de lo que se infiere que no existe un mercado eficiente de bienes robados.
Pues bien, la conclusión normativa, racional y económica es que la apariencia (tercero) no puede vencer a la realidad (propietario), por efecto de la garantía constitucional de protección de la propiedad, que impide los actos de interferencia irregular, tanto del Estado, como de los particulares. Lampadia
