Por: Dino Carlos Caro Coria, Abogado penalista
El Comercio, 5 de julio de 2019
En un proceso penal no existe “la verdad” en el sentido filosófico o científico de la palabra. Lo que hay es una verdad construida. La verdad se imputa, se asume o se consensúa dentro de determinados parámetros para facilitar lo que Jürgen Habermas denominaba una comunidad ideal de comunicación. La sociedad acepta una “verdad razonable”. La mejor representación de esto último es la herramienta de ‘colaboración eficaz’ o ‘delación premiada’. Siguiendo el modelo español (terrorista arrepentido) e italiano (pentiti) de los arrepentidos, y el inglés (crown witness) y alemán (Kronzeuge) de los testigos de la corona, existe en nuestro país desde 1987. Se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley 24651, con el objetivo de promover la desarticulación de organizaciones terroristas, y, con sucesivas reformas, fue muy exitosa. Permitió, por ejemplo, la captura de Abimael Guzmán y la rendición de cientos de terroristas. Gracias a ella, el Estado logró imponerse ante sus “enemigos”. Posteriormente, el régimen se extendió también para los delitos de corrupción, criminalidad organizada y criminalidad económica, y, con el Código Procesal Penal del 2004, a toda forma delictiva.
¿En qué consiste? Es el reino de la mentira y la verdad. El imputado entrega información y pruebas sobre sus delitos y los de terceros, facilita la sanción contra los líderes del grupo criminal o recupera los activos o beneficios del delito, a cambio de una reducción en su pena o, inclusive, de una no sanción. Parece un trato justo, siempre que se diga la verdad. Por ello, existe la permanente atingencia de que la versión de un colaborador eficaz debe ser corroborada o confirmada con pruebas independientes a él. La misma regla se aplica a las empresas en los países donde una persona jurídica puede ser sancionada penalmente, como Estados Unidos, el Reino Unido, España, Brasil, Chile y, por supuesto, el Perú (art. 105 del Código Penal, Ley 30424). Esto porque una empresa buscará sobrevivir a la crisis que implica un proceso penal, el daño reputacional, las reparaciones, el riesgo de multas, inhabilitaciones o incluso una pena de disolución en caso de condena.
La ley 30737, promulgada en el 2018, ha introducido la colaboración eficaz de empresas con reglas similares a las previstas para las personas naturales, y con algunos resultados como el acuerdo con Odebrecht, recientemente aprobado por el Poder Judicial, y el acogimiento al proceso de delación de algunas empresas involucradas en el caso del ‘club de la construcción’. Hay, sin embargo, algunos aspectos esenciales que la ley peruana no recoge pero que nuestras autoridades podrán tomar en cuenta o incluso exigir a las empresas que quieran acogerse al beneficio, considerando que estamos ante una forma de justicia negociada o ‘plea bargaining’, como se la conoce en Estados Unidos, donde se tiene como punto de partida lo expuesto en la “USA. Sentencing Guidelines” del 2018 (Capítulo 8 “Sentencing of organizations”, págs. 509-553) y en la reciente “Evaluation of Corporate Compliance Programs Guidance” (Department of Justice, Criminal Division de 30/4/19), productos de una larga tradición de responsabilidad penal de empresas y de acuerdos entre estas y la fiscalía.
Y es que, si el Ministerio Público pedirá menores sanciones para la empresa –o incluso, como en el caso de Odebrecht, la posibilidad de que pueda volver a contratar con el Estado–, ello debe concretarse bajo condiciones muy estrictas. ¿Qué condiciones? En particular, cuatro. Primero, exigir un cambio de dirección en la empresa, para prevenir el riesgo de repetición. No se puede confiar en una administración que cometió o toleró el delito empresarial. Segundo, colaboración con la justicia. La empresa debe renunciar al ‘nemo tenetur’ (prohibición de autoincriminación) y entregar la información sobre los empleados que delinquieron (modelo del Yates Memorándum de Estados Unidos), e incluso comprometer a sus empleados y ex empleados con esos actos de cooperación con las autoridades. Tercero, la empresa debe negociar y acordar el pago de la reparación civil. Y cuarto, la empresa debe involucrarse en un proceso de ‘Compliance post delictum’; es decir, la aplicación de programas de prevención de delitos acordes con la ley 30424 y el D.S. N° 002-19-JUS, de modo que la empresa pueda acreditar judicialmente su compromiso futuro con la legalidad.
De esta forma, el beneficio no será automático ni permanente, sino que quedará condicionado al estricto cumplimiento de lo acordado por parte de la empresa. Así, si se descubrieran delitos no delatados o la entidad ocultara información, se abriría la puerta a una etapa de revocación del beneficio. Esa pérdida potencial de lo obtenido es el contrapeso indispensable para que el colaborador delate, repare el daño y se comprometa a una conducta futura dentro de la ley.
