César Azabache Caracciolo
Para Lampadia
Carlos Caro es sin duda uno de los profesores de derecho penal con mayores pergaminos en nuestro medio. No solo enseña en una de las universidades más importantes del medio (La Pacífico) sino que además es director de un importante instituto de investigaciones en derecho penal económico y por si faltara poco dirige una de las cinco principales firmas legales en la materia. Nos hemos encontrado muchas veces discutiendo casos legales que definen la coyuntura y me parece absolutamente natural reconocer la solvencia de sus comentarios habituales. Como nos conocemos hace ya bastantes años, no me parece en absoluto inapropiado tomar de uno de sus recientes ejemplos el título de estos comentarios.
Tenemos entre manos un dilema por resolver y este dilema puede resolverse con pocas palabras: Ocurre que dos de los casos más importantes de los últimos años, el caso Humala Heredia y el caso seguido contra Keiko Fujimori, han sido edificados sobre una forma de comprender el alcance de las reglas sobre lavado de activos que en lo personal encuentro plenamente justificada, pero tiene muchísimos detractores en las comunidad de profesores y abogados. Creo que la seriedad del debate (no es en absoluto sencillo) exige que no nos limitemos a encontrar la lista de casos que cada detractor del estado de cosas sigue por profesión o preferencias. Las cosas hay que tomarlas en su exacta dimensión y el debate entonces deberá plantearse hasta que la Corte Suprema lo resuelva. Y quizá haya que mantenerlo también después.
¿De qué se trata este asunto? Ya está claro entre nosotros que si puede probarse que un narcotraficante, además de hacer lo que hace, monta una organización destinada a encubrir sus ganancias para reinsertarlas en la economía y obtener nuevas ganancias, lava activos. Ya está claro que la misma regla debe aplicarse a quienes se dedican otros crímenes, como la minería ilegal o la trata de personas. También está claro que las mismas reglas pueden aplicarse a quien esconde ingresos a la SUNAT y simula orígenes distintos para fines tributarios para luego insertar los fondos que ha desviado en la economía. Y está incluso claro que las posibilidades se multiplican tanto que no es posible limitar la lista de crímenes que pueden ocupar las actividades principales de quienes desarrollan estás prácticas a solo unos cuantos asuntos.
También está claro entre nosotros que lavado puede profesionalizarse y que entonces el lavador puede no conocer el detalle de ls actividades de aquel que pide el servicio de lavado. Y al otro lado está claro que quien recibe los fondos ya lavados en circunstancias que se equipan a una situación normal no tienen porqué responder por este delito.
No está claro sin embargo cómo deben tratarse en el futuro los casos vinculados a las entregas de dinero hechas por Odebrecht a personajes vinculados a la política peruana a finales de 2010 o principios del 2011, seis años antes de confesar que la empresa tenía a su interior una lavandería de fondos clandestinos, cuando es razonable asumir que nadie tenía en sus manos el detalle sobre la existencia de la llamada “caja 2”.
Ese es el problema con ocasión al cual Carlos Caro ha acuñado la frase que empleo ahora como título de estos comentarios: “Para ser responsable por lavar ropa, quien la lava debe saber que la ropa que se lava está sucia”. Sugestiva la frase sin duda. Pero la frase encierra una petición de principio. Claramente no responde por un delito aquel que no sabe que lo comete. Pero empleando la propia frase de Carlos ¿Acaso alguien pone en una lavadora ropa limpia? Entonces, si probamos que alguien puso ropa en la lavadora ¿no hemos probado al mismo tiempo que procedía siendo que la ropa estaba sucia?
Lavar algo y saber que ese algo está sucio parecen implicarse mutuamente. Entonces, siguen la construcción podríamos concluir que basta en el caso que discutimos con probar que Odebrecht tenía una lavandería (y la tenía) y probar que quien recibió sus fondos los hizo pasar por una lavandería (como la que la defensa de Jaime Yoshiyama ha reconocido que Jaime Yoshiyama había montado) para tener un caso completo.
La frase de Carlos, entonces, sólo deja fuera del debate aquellos casos que jamás estuvieron en él: Los casos en los que alguien recibió fondos de Odebrecht en cualquier condición, pero no los pasó por una lavadora, sino que los trató como si estuvieran limpios.
Pero todavía cabe hacer una última revisión. La frase acuñada por Carlos Caro remite a un último problema que merece ser comentado. Ocurre que en nuestra historia reciente, especialmente en la historia que se refiere al funcionamiento del sistema político nosotros parecemos haber usado “lavadoras” tanto para lavar (es decir, ocultar en su origen) fondos que provienen de actividades criminales como para lavar fondos de personas que no quieren revelar su identidad por cualquier razón. No hemos “lavado” entonces solo ropa sucia, sino que hemos lavado ropa portadora de diferentes suciedades. La frase acuñada por Carlos en realidad pretende que sólo algunas suciedades (las que corresponden actividades delictivas) califican para los fines de las leyes sobre lavado, mientras que otras suciedades (las que corresponden al falso mecenazgo o al simple clientelismo) no llenan los elementos del delito. Entonces la frase merece un ajuste; “quien lava ropa sucia debe saber cómo se ensució la ropa que lava”. La precisión corresponde mejor a lo que Carlos quiere decir. Pero al introducirla revelamos el límite de la fórmula: Si se lava la ropa entones quien enciende lavadora es por completo indiferente a los detalles de la suciedad. Simplemente lava, y al lavar la ropa se hace cargo de lo que hace: Eliminar los rastros del origen de cada mancha, de manera que si alguna de esas manchas es aquella que califica para fines de las leyes sobre el lavado de activos, pues entonces a nuestro personaje, hay que decirlo, no le importó el detalle. Y volvemos a lo mismo. No se trata de establecer (es posible) cuando información subjetiva tiene el que materialmente lava sobre el origen de las manchas que no ha creado. Se trata de establecer las consecuencias de la indiferencia con que procede. Porque quien lava, aquí mi propia frase, sabe que está lavando, sólo que no le importa como llegó a la ropa la mancha que lava.
Una precisión final para entender el sentido del caso. Quien tiene la lavandería es Odebrecht, de modo que lava Jorge Barata. La cuestión del caso consiste en establecer cuándo debe responder como cómplice de Barata quién recién sus fondos y cuándo no. Evidentemente no responde quien se comporta ante la entrega como si los fondos fueran absolutamente regulares y no oculta su origen. Cosa distinta ocurre, a mi entender, con quien se comporta sumiendo que debe filtrarlos en la economía y, para lograrlo, monta una compleja red destinada a terminar la tarea iniciada por Barata y cierra el circuito que filtra esos fondos en la economía a a través de fraudes.
Desde mi punto de vista este segundo sujeto, el que filtra los fondos recibidos sin importarle su origen, debería ser tenido como culpable, tan culpable como el propio Barata, aunque se comporte como un cómplice.
Este argumento de Cesar Azabache parece un tanto rebuscado. Y contiene, creo, una falacia. Se lava para ocultar el origen delictivo. En el caso del pitufeo, no se lava en el sentido de que se quiere ocultar algún origen delictivo, sino para partir un monto muy grande o para que no se sepa quién dona. Y no porque quién dona sea delincuente, sino porque no quiere aparecer o el partido no quiere que aparezca. Pitufear no es lavar, salvo que efectivamente se sepa que el dinero proviene de fuente ilícita, situación en la que se conjugan las dos finalidades. Pero si no es así, el objetivo no es lavar, sino tener dinero para la campaña.
Por otro lado, la Corte Suprema de Brasil ha establecido que la Caja-2 de Odebrecht no era una lavandería.
Lampadia
