¿Cómo reformar el Sistema de Control?

Milagros Maraví
Para Lampadia

Existen muchas tareas pendientes para mejorar la gestión pública en Perú. Sus carencias impiden contar con un aparato gubernamental eficiente que la población reclama, tanto a nivel nacional, como regional o local.

Un tema que incide profundamente en la mala gestión pública es el actual sistema de control gubernamental, que paraliza a los funcionarios ante acciones de control que cuestionan su actuación más allá de lo legal y razonable.

Sólo a manera ilustrativa de lo que viene ocurriendo, como han difundido recientemente VIDENZA[1], el 89% de las opiniones de la Contraloría General de la República (CGR) sobre proyectos de APP son sobre aspectos técnicos o costos de los proyectos.

Aunque la Constitución Política de 1993 ha limitado el control gubernamental a uno de legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control lo amplía a un control de gestión.

La Ley del Sistema Nacional de Control prohíbe cuestionar el ejercicio de facultades discrecionales “por el solo hecho de tener una opinión distinta” y precisa que “Tales decisiones solo pueden observarse si fueron tomadas sin una consideración adecuada de los hechos o riesgos en el momento oportuno, o por los resultados logrados según los objetivos y metas planteados, o cuando, en los casos que la normativa permita varias interpretaciones, la decisión se aparte de la interpretación adoptada por el órgano rector competente en la materia”[2]. Sin embargo, la injerencia en temas discrecionales es frecuente y sin parámetros predecibles.

Además, a pesar de que la Constitución de 1993 no le otorga competencia sancionadora a la CGR sino básicamente supervisora, en la actualidad cuenta con dicha facultad habilitada por una Ley[3] que, ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional el año 2018 en una sentencia que declaró infundada en parte la demanda contra diversos artículos de la norma que otorga competencia sancionadora a la CGR[4]. A partir de entonces, la CGR reclama la tipificación legal de las infracciones que le tocaría sancionar con una urgencia extrema, como si fuera parte vital de la lucha anticorrupción.

A este respecto, es conveniente reflexionar sobre esta competencia de la CGR que, como hemos explicado, no proviene del texto Constitucional y, de hecho, como expone el Magistrado Blume Fortini “(…) es evidente que una interpretación como la mencionada, que atribuye potestades sancionatorias a la CGR, no puede ser considerada válida en tanto no contribuye a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí, sino todo lo contrario, genera tensiones entre órganos del Estado, pues afecta sus competencias y su autonomía”.

En ese sentido, sería coherente, en lugar de proceder a esa tipificación, retirar la facultad sancionadora de la CGR que opera solo respecto de responsabilidad administrativa y su eliminación deja perfectamente subsistente la responsabilidad disciplinaria, civil y penal de los funcionarios públicos. 

El Estudio de la OCDE sobre integridad en el Perú[5] constata que “El régimen disciplinario administrativo aplicable a la mayoría de los servidores civiles y empleados públicos peruanos consiste en dos sistemas que coexisten: el régimen administrativo disciplinario regulado por la Ley de SERVIR y el régimen administrativo funcional instituido por la CGR. Esto plantea varios riesgos para la eficacia y la equidad procesal del mecanismo de aplicación general para irregularidades y corrupción, ya que una sola falta cometida pro un servidor público, puede ser atendida por ambos regímenes”.

La OCDE recomienda “avanzar hacia un régimen disciplinario con un único inventario de infracciones y sanciones”, lo cual nos debe llevar a reforzar el régimen disciplinario a cargo de SERVIR.

Por otro lado, en materia sancionadora es recomendable no tipificar como infracción administrativa lo que es un ilícito penal y eso no se cumple en Perú. De hecho, la exposición de motivos del proyecto de la CGR para tipificar sus infracciones se refiere a la urgencia de su aprobación para evitar impunidad. Sin embargo, los casos a los que alude tienen todos carácter penal y ya están en investigación.

La lucha contra la corrupción e impunidad no depende de la facultad sancionadora de la CGR, sino del sistema de justicia. No es admisible que las investigaciones penales del Ministerio Público duren tantos años. Eso no solo genera impunidad, sino que mancha la gestión pública al mantener investigados y alejar de la gestión pública a funcionarios públicos inocentes y no deslindando responsabilidad y sancionando a quien corresponde. No solo afecta a estos, sino a los actuales que se ven en ese espejo. Del mismo modo, al no definir la situación jurídica de las personas naturales o jurídicas privadas involucradas en las investigaciones, mantienen una desconfianza general sobre el sector privado, en lugar de sancionar a los corruptos y reivindicar a las empresas que pueden seguir contratando con el Estado. La explicación de esta situación puede estar en lo recientemente afirmado en “The Economist” con respecto a la suerte de la investigación de Lava jato en Perú cuando expresa que “En Perú, los fiscales avanzaron más, pero todavía no han culminado ninguna investigación. Al dirigir su investigación a ciertas personas, parecen tener motivaciones políticas”[6].

En conclusión, corresponde que el Congreso de la República precise claramente los límites del control de legalidad a cargo de la CGR y el Sistema Nacional de Control. El control de gestión es responsabilidad de los entes rectores de cada sistema administrativo y funcional y no de la CGR. Asimismo, debería retirar la competencia sancionadora de esta entidad. Finalmente, se debe exigir objetividad y resultados de las investigaciones penales anti corrupción. Lampadia