Cambiar la cultura de la sospecha para dinamizar el Estado y la obra pública
Jaime de Althaus
Para Lampadia
Hay una enfermedad muy seria en el Estado peruano y en la sociedad peruana en general, que se manifiesta de manera particular en la relación entre el Estado y el sector privado, afectando seriamente la obra y los servicios públicos. Estamos hablando de la cultura de la sospecha, de la desconfianza, de la presunción de dolo o de engaño que, a su vez, engendra un exceso de regulaciones y controles que demora las decisiones o simplemente las inhiben. Se genera, entonces, un efecto doble sobre la parálisis pública: se establecen cada vez más controles y requisitos para prevenir conductas ilícitas, que llaman a una injerencia cada vez mayor de la Contraloría en el control del cumplimiento de esas normas excesivas. Por eso, los funcionarios se escudan en informes interminables antes de tomar una decisión. Y si no hay normas, las inventan, para protegerse. Esto fomenta una cultura del control formalista, de la letra de la norma, por parte de la Contraloría, agravando el problema. Es un círculo vicioso que hay que romper de alguna manera, antes que nuestro desarrollo muera de inanición.
El nefasto papel de la Contraloría
Dos artículos han llamado recientemente la atención sobre este síndrome. Gianfranco Castagnola (El Comercio 10/05/19) refiere como el otorgamiento de la buena pro para el sistema de tratamiento de las aguas residuales en la cuenca del lago Titicaca, que debió tomar un máximo de 2 años desde que se presentó la iniciativa de APP, demoró ¡5 años! Y si todos los permisos, licencias y autorizaciones se dieran en los tiempos previstos, las obras se podrían iniciar en el primer semestre del 2020 y culminarían en el 2023. Es decir, ¡9 años en total!
Juan Stoessel, por su parte, llama la atención en Perú 21 sobre el caso del Centro de Convenciones de Lima, inaugurado en el 2015 y en el que se invirtió S/535 millones, pero que aún no cuenta con conformidad de obra ni tiene autorización de Defensa Civil, con lo que el Perú desaprovecha su ventaja competitiva para convertirse en un hub internacional de Convenciones. Alberto Ñecco, director ejecutivo de Proinversión, revela que la Contraloría formuló nada menos que 4,000 observaciones al mencionado Centro de Convenciones. La mayor parte, por supuesto, eran del estilo de ¿por qué esta la pared, que debía ser pintada de blanco, lo fue de blanco humo?
Castagnola explica que “en proyectos complejos… los papeles van y vienen entre una entidad y otra, con memos e informes legales que se intercambian durante meses, sin ningún sentido de urgencia ni practicidad. Detrás de ello se esconde un inmenso temor a tomar decisiones. Sucede que el sistema de control gubernamental no se concentra en aquello que es su principal función, que es velar por la…debida diligencia del funcionario público en su proceso de toma de decisión. Más bien, además de practicar un excesivo celo por el puro formalismo, invade los espacios discrecionales del funcionario público y cuestiona sus decisiones, sin ser expertos en la materia. Y funcionarios probos y diligentes terminan sancionados e inhabilitados injustamente. Obviamente, la señal al resto de funcionarios es muy mala”.
Por su parte, el economista Carlos Paredes escribió lo siguiente (Gestión 9/5/19): “La mayor parte de los funcionarios públicos ganan poco al tomar decisiones, pero pueden perder mucho, generándose así el “pánico a firmar”. En efecto, si la CGR, mediante una acción de control ex post, determina que el funcionario cometió una falta al tomar una decisión, puede sancionarlo de manera significativa. Esta estructura de incentivos es perversa, pues conlleva a la parálisis del sector público y a la ralentización de la economía”.
Y agrega: “La Contraloría parece no entender que los funcionarios públicos tienen que tomar decisiones bajo incertidumbre y con información incompleta y que, a veces, se equivocan. En la práctica, la Contraloría ha prohibido equivocarse por acción (no por omisión), bajo amenaza de denuncia penal. Y lo que ha logrado es trabar al Estado, nada más”.
Paredes escribe esto preocupado porque al haber asumido la presidencia de PetroPerú, debe sacar adelante el cuestionado proyecto de la modernización de la refinería de Talara que ya ha sufrido –cuando no- una demora significativa y, por lo tanto, ha incurrido en una serie de sobrecostos, de modo que, “para detener la sangría hay que tomar decisiones”. Pero –se pregunta dramáticamente-, ¿cómo tomar decisiones sin exponernos a ser acusados sin razón, en un futuro incierto, por algún funcionario que lejos de buscar la verdad, solo persiga su cuarto de hora de fama? ¿No firmando? ¿Dejando todo a un arbitraje que proteja a los funcionarios, pero que también encarezca el proyecto de manera inaudita? Cada mes de retraso nos cuesta varias decenas de millones de dólares, solo por lo que dejamos de ganar”. Sin duda Paredes es valiente.
Cambiar el paradigma de control
Pero para que no se convierta en un héroe inútil y vaya a parar con sus huesos a la cárcel, es urgente reformar la Contraloría y cambiar el paradigma de control, dedicado obsesiva y patológicamente a detectar cualquier incumplimiento normativo por más formal o menudo que sea. Y dado que la normatividad es compleja, farragosa y con frecuencia contradictoria, pues es casi imposible no cometer alguna clase de incumplimiento, con lo cual los funcionarios terminan denunciados penalmente por razones absurdas y formalismos ridículos. Las consecuencias son varias:
- La primera es la penalización de la innovación y la creatividad. El Estado se convierte en una tumba híper-burocrática.
- La segunda consecuencia es que todo se demora y cuesta mucho más, porque nadie está seguro de lo que está haciendo y por lo tanto no toma decisiones, por temor a las consecuencias. Ante el pedido de un contratista, en lugar de decidir, los funcionarios recurren al arbitraje pese a que saben que el contratista tiene razón, simplemente por temor a que aceptar el pedido del contratista sea motivo de cuestionamiento con consecuencias eventualmente penales. El resultado es tiempo y dinero que se pierden. La Contraloría ocasiona al Estado peruano muchas más pérdidas económicas que beneficios.
- Y la tercera consecuencia es que mientras la Contraloría se centra en perseguir nimiedades de los funcionarios honestos, deja pasar los robos de los corruptos. Al final, la Contraloría no sirve para detectar la corrupción sino para acusar a los honestos.
¿Cómo cambiar esta situación? Lo increíble es que el propio Contralor, Nelson Shack, tenía la respuesta antes de asumir el cargo. Él escribió un documento reseñando las conclusiones de un taller regional sobre auditorías de desempeño realizado en Lima el 13 y 14 de agosto del 2015, donde la recomendación principal fue pasar de la auditoría de cumplimiento de normas –que es lo que tenemos- a la auditoría de desempeño, como es en los países avanzados, que no busca identificar desviaciones ni responsables a los que sancionar o acusar, sino ver si la entidad está alcanzando resultados y dar recomendaciones para mejorar la eficiencia de los procesos. No es “policía” sino “asesora”. Iría de la mano con el presupuesto por resultados. Por lo demás, si hubiese verdadera gestión de desempeño en las entidades públicas (funcionarios trabajando con arreglo a metas individuales derivadas de las metas institucionales), habría, de por sí, mucha menos corrupción.
Es evidente que Shack no ha logrado cambiar el “chip” de la Contraloría, sino que más bien la Contraloría lo ha cambiado a él. Ha sido secuestrado. Por lo tanto, mientras se produce ese cambio cultural en la Contraloría –si se produce-, es indispensable simplificar radicalmente la normatividad a la que está sujeta la acción del Estado, para que los funcionarios no caigan en las trampas de la telaraña legal. Quizá lo principal acá es la ley de contrataciones y los procedimientos de presupuesto público.
Cambiar el paradigma de la ley de contrataciones
La ley de contrataciones ha sido modificada tres veces en los últimos años, pero no para mejor. Es muy formalista y engorrosa. Según el abogado especialista Juan Carlos Morón, a esa ley “cada vez le agregan más requisitos y trámites. En lugar de ser una ley principista, es muy reglamentarista. Muchas autoridades deben aprobar u opinar. En lugar de exigir simplemente precio y calidad de servicio o de obra, se pide muchos papeles y requisitos: acreditar contratos anteriores, conformidad de obra de esos contratos, constancia de los pagos realizados, etc., etc. Entonces si falta un papel o no fue legalizado o hay un error en una cifra, la propuesta es descalificada. Se descalifica por cualquier defecto formal. Y se establece plazos para todo: para firmar contrato tienes 7 días desde adjudicación. Si no, pierdes el contrato, porque te faltó tiempo para traer la fianza, por ejemplo. Y una vez que firmaste y comenzaste a ejecutar, el equipo de profesionales que pusiste en la oferta no puede variar. Si uno renuncia o lo cambias, debes pagar una penalidad absurda. De eso se valen, por supuesto, los que trabajan en el proyecto para exigir mayor remuneración a cambio de no renunciar…”
Andrés Calderón, quien participó en la elaboración de una guía de Indecopi para la ley de contrataciones, nos dije algo parecido: “la ley es engorrosa, formalista, de papeleo. Carece de flexibilidad para encontrar la mejor relación calidad-precio. Estás obligado a contratar a la empresa que ofreció menor precio o el menor subsidio estatal o el menor peaje, aunque sospeches que no va a cumplir o no habrá calidad. La calidad es un requisito técnico, no un factor de competencia. Si quieres introducir un espacio adicional para dejarle cierta discrecionalidad al funcionario, te cae la Contraloría. No se puede negociar con los proveedores”.
Morón lo ratifica: está prohibido sentarse con los potenciales proveedores para diseñar mejor las bases y el mismo proyecto. Es decir, no está permitido el “diálogo competitivo”, que sí ha sido autorizado por el decreto legislativo 1362, de julio del 2018, para que Proinversión lo aplique en la estructuración de las APP. Esto a fin de diseñar una formulación que se asemeje más a lo que el mercado puede ofrecer. Pero hasta ahora Proinversión no lo ha usado. Y no vale para la obra pública.
Cultura de sospecha y confrontación genera más corrupción
Lo que prima, como dice Morón, “es la desconfianza en el privado y en el propio funcionario, la cultura de la sospecha en lugar de cultura de colaboración. Lo que hay es un ambiente de confrontación en lugar de uno de cooperación”.
También lo decía Castagnola en el artículo arriba mencionado: “La agudización de la desconfianza en nuestra sociedad ha ocasionado que se instaure una cultura de la sospecha y el gran temor a ser objeto de investigaciones y acusaciones. En asociaciones público-privadas, donde la interacción entre Estado y concesionario es indispensable, el temor afecta la fluidez del diálogo entre las partes”.
Esta es una cultura que, además, en lugar de prevenir la corrupción, crea el ambiente para que se produzca. Como la idea es que haya la menor discrecionalidad posible y que todo se decida sobre la base de cifras y elementos muy precisos y objetivos, donde no quepa la menor duda de quién debió ganar, pues ello lleva fácilmente a que establezcan requisitos tan específicos o tan exigentes que solo una o dos empresas califican. Es decir, se facilita el direccionamiento de las licitaciones, eliminando a la mayor parte de competidores. Si para construir un hospital, por ejemplo, pido que la empresa tenga 20 años de experiencia en construcción de hospitales y que el ingeniero jefe haya construido 5 hospitales en últimos cinco años, o estoy direccionando o, como señala Morón, estoy favoreciendo la cartelización para poder atender el requerimiento.
No se puede denunciar carteles
Y, por supuesto, lo que no hay es un mecanismo efectivo para denunciar carteles, pues, explica Morón, la ley señala que para impugnar se debe presentar una fianza del 3% del valor del contrato. Es un monto muy alto, que disuade a los competidores. Se dio para acelerar las contrataciones y evitar las dilaciones, en lugar de dar libertad para impugnar con un plazo corto para resolver, de 10 días digamos, aunque eso demande que el tribunal de la OSCE tenga más salas. En una ley llena de plazos, no hay ninguno para resolver impugnaciones.
Andrés Calderón señala que el SEACE no es todavía un sistema de registro electrónico inteligente de ofertas de los postores que con inteligencia artificial o algún algoritmo detecte tendencias agregadas que permitan emitir alertas cuando se presenten situaciones de aparente direccionamiento, cartelización, rotación de ganadores, simulación de competencia, precios muy altos o muy bajos, etc. En la actualidad, la OSCE sólo supervisa una contratación cuando alguien denuncia, y lo que ve es el procedimiento. Es un sistema anacrónico. La nueva ley dispone pasar a un sistema electrónico, pero no sabemos si este estará organizado de manera inteligente para detectar hechos sospechosos.
Según Calderón, Perú Compras, que está avanzando en la adquisición de commodities (computadoras, papel, etc.), sí está haciendo data mining para identificar compras riesgosas.
Una consecuencia de todo esto es que las empresas extranjeras no suelen participar en las licitaciones, debido a que perciben un mercado muy cerrado debido a los direccionamientos o a costos de entrada elevados como el registro de proveedores, que se demora mucho en ser otorgado y que se puede perder fácilmente porque hay que actualizar permanentemente la información. Además, en cada proceso la empresa debe volver a presentar toda la información de sus representantes, de los contratos anteriores, etc., información que el Estado ya tiene.
Los comités de adquisiciones favorecen la corrupción
Otro problema, señalado tanto por Morón como por Calderón, es la manera de contratar en los Ministerios. Estos encargan esa función a comités especiales formados por funcionarios que no tienen ningún incentivo para participar en ellos porque deben dedicarse a esa labor sin dejar su función principal, de modo que deben hacerlo fuera de horas de trabajo sin que le den a cambio un bono ni reconocimiento alguno en su carrera, pero sí corren el riesgo de afrontar luego denuncias hasta penales. Por supuesto, los funcionarios honestos no quieren participar en estos comités. Lo menos que puede ocurrir en estas condiciones es que el funcionario, al no tener tiempo para este trabajo, acepte el modelo de bases que le alcance un postor, por ejemplo. En general, son condiciones que favorecen situaciones de colusión o cohecho. O de demora, porque para curarse en salud, los miembros del comité le dan vueltas a las decisiones una y otra vez.
Es evidente que debe abandonarse la práctica de los comités y crear sea oficinas especializadas a tiempo completo en las compras y licitaciones, sea grupos o comités ad hoc a tiempo completo. ¿Por qué no se hace? Es incomprensible.
Proinversión detenida por condicionamientos inútiles
Proinversión tiene este problema resuelto porque tiene comités especializados y equipos de soporte permanentes encargados de cada proceso. En realidad, Proinversión es en sí mismo un mecanismo de licitación de APPs. Su problema es otro: depende de los ministerios para la formulación de los proyectos de APP, que pueden tomar mucho tiempo entre otras cosas porque ni los ministerios ni el MEF entienden que la formulación no tiene que ser al detalle, que si se pone objetivos claros de nivel de servicio que se quiere brindar, son los propios postores los que pueden proponer la mejor solución técnica para alcanzar esos objetivos. No sólo eso, según la norma, luego del contrato los estudios definitivos de ingeniería en una APP deben ser aprobados por el sector, y eso se puede demorar varios años con informes que van y vienen de todas partes, precisamente por temor a la Contraloría. Cuando se ha querido eliminar ese requisito, la Contraloría, cuando no, se ha opuesto. La alternativa sería el silencio administrativo positivo, pero nuevamente los ministerios y la Contraloría rechazaron la posibilidad. Esto sin considerar que el ministerio concedente, el MEF y el regulador opinan además sobre los hitos principales (contrato y bases).
Contratos NEC para cambiar la cultura de la sospecha
Las obras para los Panamericanos han puesto en evidencia un modelo de contrato y operaciones que podría inspirar una ley de contrataciones mucho más simple, flexible y menos formalista, basada en los contratos NEC que el gobierno británico aplica con sus proveedores.
Dichos contratos NEC se basan en una filosofía exactamente opuesta a la cultura de la sospecha, el papeleo y la rigidez formalista que funciona en el Perú. Sus características fundamentes son la flexibilidad, la colaboración mutua entre las partes, claridad en el lenguaje y adecuada asignación y manejo del riesgo. Son pocas cláusulas y una de ellas establece que las partes del contrato y quienes participan en éste “deberán desarrollar sus funciones según espíritu de confianza y cooperación mutuas”.[1] Eso implica comunicación constante y abierta entre el Estado y el contratista. Se establece, por ejemplo, que será esencial compartir la información de manera oportuna para evitar contingencias. ¿Cómo? Pues discutiendo y acordando verbalmente, y luego resumiendo los acuerdos por escrito y registrarlos.
Para ello, se establece en el contrato la necesidad de crear el ambiente para comunicación verbal informal y un sistema de reuniones regulares de reducción de riesgos y compensación. Exactamente lo contrario a la cultura de la distancia, la incomunicación y la sospecha que rige en el Perú. Por supuesto, esa nueva cultura no se basa solo en la buena fe. Morón nos explica que si el contratista advierte que si hay algún problema que no fue previsto, tiene que advertirlo en determinado plazo, de lo contrario el riesgo se le traslada a él. Y si lo hace antes de tiempo, recibe más bien un pago algo mayor. Se trata de contratos flexibles ante eventos no previstos, basados en incentivos a la colaboración entre las partes. No son inmodificables como acá.
Morón nos informa que a nivel internacional hay dos leyes modelo de contrataciones, aproximadamente en esa línea, que el Perú podría tomar:
- Una es la “Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública”. La CNUDMI es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, y se puede encontrar en el siguiente link:
https://www.lampadia.com/assets/uploads_documentos/046a2-ley-modelo-de-la-cnudmi-sobre-la-contratacion-publica.pdf. - La otra está en el Acuerdo Revisado sobre Contratación Pública, en el Anexo al Protocolo por el que se modifica el Acuerdo sobre Contratación Pública, adoptado el 30 de marzo de 2012 en la OMC.
Por lo demás, pasar a una ley de contrataciones basada en la colaboración y no en la cultura de la sospecha, llevaría a reorientar a la Contraloría a revisar que se cumplan los esquemas cooperación para resolver las contingencias en lugar y diseñar mejor los proyectos en lugar de hurgar en qué papeles o requisitos formales faltan.
Recomendaciones
- Cambiar el paradigma de control. Pasar de la auditoría de cumplimiento de normas a la auditoría de desempeño, de la mano con la gestión de desempeño y el presupuesto por resultados.
- Eliminar el elevado pago por impugnar en las licitaciones estableciendo un plazo corto para resolver, de 10 días, aunque eso demande que el tribunal de la OSCE tenga más salas. A fin de denunciar las cartelizaciones.
- El SEACE debe implantar un sistema de registro electrónico inteligente de ofertas de los postores con inteligencia artificial para emitir alertas cuando se presenten situaciones de aparente direccionamiento, cartelización, rotación de ganadores, simulación de competencia, precios muy altos o muy bajos, etc.
- Abandonar la práctica de los comités de adquisiciones en las entidades públicas reemplazándolos por oficinas especializadas a tiempo completo o por grupos o comités ad hoc temporales a tiempo completo.
- Simplificar la formulación de proyectos para las APPs en los ministerios estableciendo la meta y calidad de servicio que se quiere dejando a los postores proponer la mejor solución técnica. Eliminar el requisito de que los estudios definitivos de ingeniería en una APP deban ser aprobados por el sector, o establecer silencio administrativo positivo para ese fin.
- Cambiar el paradigma de la ley de contrataciones: pasar a una ley inspirada en los principios de los Contratos NEC y en los modelos de las Naciones Unidas o de la OMC, desterrando la cultura de la sospecha y la enemistad como principio organizador. Lampadia
[1] Ver presentación “Módulo de Capacitación: Implementación de Modelos de Contrato NEC 3 en el Perú”, del estudio NPG (Navarro Sologuren, Paredes, Gray)
