Rafael Rey Rey
15 de enero 2021
Para Lampadia

He interpuesto una Demanda de Acción Popular ante el Poder Judicial, que me ha preparado el doctor Lucas Ghersi Murillo, para que se declaren inconstitucionales los artículos 4.1, literal b), numeral i) y 4.2 del Decreto Supremo 430-2020-EF, (en adelante la “norma”) que obliga al sistema financiero a suministrar cierta información a la Sunat. En la demanda decimos, en esencia, lo siguiente:

1) La norma vulnera el secreto bancario.

El inciso 5 del artículo 2 de la Constitución señala:

“El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

Esta norma debe entenderse según el principio de que las excepciones al ejercicio de los derechos fundamentales se interpretan restrictivamente.

Así que el secreto bancario y la reserva tributaria sólo pueden ser levantados por esas autoridades y no por otras.

Por eso el Tribunal Constitucional:

En su sentencia 004-2004 señala que el secreto bancario y la reserva tributaria están incluidos en el derecho a la intimidad.

En su sentencia 1219-2003 señala que a diferencia de lo que sucede con la información pública, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, “la regla es siempre el secreto, y su publicidad, la excepción”.

Así que un banco sólo puede entregar la información protegida de sus clientes en los casos expresamente previstos en la Constitución. Levantar el secreto bancario como pretende la Sunat, convertiría la excepción en regla.

2) Existe precedente de inconstitucionalidad de una norma similar.

El TC declaró inconstitucional la Ley 29720, promulgada supuestamente para “fortalecer el mercado de capitales”, que obligaba a todas las empresas con determinados ingresos anuales a entregar sus estados financieros a la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV), porque la publicidad de la información exigida por el mercado de valores solo podía ser exigida a las empresas que habían decidido ingresar a la bolsa, pero no a las empresas que no querían participar del mercado de valores. Por eso, pese a recoger recomendaciones del Banco Mundial, esa ley fue declarada inconstitucional.

Así que, siendo inconstitucional ordenar a las empresas con determinados ingresos anuales entregar sus estados financieros a la SMV, también lo es ordenar a los bancos que informen a la Sunat sobre las cuentas bancarias que contengan más de S/. 10,000.

3) Además de inconstitucional la norma es innecesaria.

Si, como dice la Sunat, la norma tuviera por objeto combatir la evasión tributaria, además de inconstitucional sería innecesaria. Por ejemplo, si alguien paga por ITF 1 sol, la Sunat sabe que hubo una transferencia 20,000 soles y puede tomar las medidas para detectar una evasión tributaria. Por eso el propio Intendente Nacional de Estrategias de la Sunat, señor Palmer de la Cruz, ha declarado que:

“Entre el 2016 y el 2019, a través del ITF, se identificaron facturas falsas por 4,000 millones de soles y operaciones sospechosas por 5,000 millones. Si este impuesto se elimina sería difícil detectarlo”.

Por otro lado, que la norma señale de un límite de 10,000 soles hace pensar que se trata de maximizar el poder de la Sunat permitiéndole acceder automáticamente, y sin solicitar autorización judicial, a una gran cantidad de información sobre la situación financiera de las personas naturales y jurídicas. ¿Con qué fin?

4) La norma atenta contra la separación de poderes.

Como vimos, la potestad de levantar el secreto bancario solo puede ser ejercida por el Poder Judicial, el Ministerio Público o el Congreso de la República, no por el Poder Ejecutivo ni por otras instituciones. El constituyente estableció que si el Poder Ejecutivo desea una información protegida por la Constitución, tiene que acudir a otro poder, ordinariamente al judicial. 

La norma cuestionada autoriza a la Sunat a levantar el secreto bancario incluso sin existir indicio alguno de evasión tributaria.

La norma subvierte el principio de separación de poderes. Aumenta las competencias del Poder Ejecutivo, a costa de las del Poder Judicial, contraviniendo la Constitución.

Más grave. La Sunat cuenta con un poder exorbitante que no se le ha concedido, ni siquiera, a los fiscales que son los funcionarios públicos principalmente encargados de investigar el delito.

5) Vulnera el principio de seguridad jurídica.

Por su naturaleza, la norma debió ser objeto de un debate con transparencia y amplia participación. En vez de ello, fue publicada aprovechando el inicio de año, sorpresivamente, con ausencia de deliberación, como si se quisiera que pase desapercibida y en medio de una pandemia y un proceso electoral convocado.

6) Fomenta la informalidad y refuerza la exclusión financiera.

La informalidad laboral en el tercer trimestre del 2020 alcanzó el 75.2%, la cifra más alta en ocho años. Solo uno de cada diez peruanos paga el impuesto a la renta. Una situación insostenible y preocupante que merece una reflexión profunda y un programa decisivo de reformas por parte del Poder Ejecutivo y el Congreso de la República para fin de ampliar la base tributaria.

Obligar a las entidades bancarias a entregar a la Sunat gran cantidad de información eleva más los costos del sistema financiero, lo que, en lugar de generar inclusión, reforzará la exclusión y la informalidad, y reducirá el grado de bancarización, generando más condiciones para la evasión tributaria. Lampadia

Rafael Rey Rey
Ex congresista y ministro
Para Lampadia

Agosto de 1993. Habíamos terminado de aprobar el capítulo del régimen económico de la Constitución. Los debates habían sido especialmente intensos tanto en la Comisión Constitución como en el pleno.

Quienes defendían las ideas socialistas de las que estaba impregnada la Constitución del 79, sea por razones ideológicas sea por razones sentimentales, se habían opuesto a casi todos los artículos del capítulo.

Quienes queríamos, en cambio, que se le diera al país la oportunidad de experimentar los beneficios de una economía de mercado estábamos satisfechos. Habíamos conseguido introducir en el texto constitucional varios “candados” que impedirían que los futuros gobiernos cometieran los errores del pasado, que llevaron al Perú a la ruina económica y a la miseria social.

En el articulado aprobado estaban garantizadas expresamente, por ejemplo,

• la libre competencia,
• la libertad de empresa,
• la libertad de precios,
• la libertad de cambio,
• tenencia y disposición de moneda extranjera
• y la libertad de contratar.

Igualmente estaba garantizada la igualdad de tratamiento legal y tributario al capital nacional y extranjero, así como a la actividad empresarial privada y estatal. Esta última, además, solo posible de ejercerse de manera subsidiaria, autorizada por ley expresa y por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

Así mismo estaba garantizado el derecho inviolable de propiedad y ésta sujeta a expropiación sólo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada.

Finalmente, habíamos asegurado la independencia y autonomía del Banco Central de Reserva, responsable de la estabilidad monetaria.

A los constituyentes de Renovación Nacional, nos parecía particularmente importante el texto del artículo que consagraba no solo la libertad de contratación sino el carácter sagrado de los contratos cuyos términos podían ser modificados exclusivamente por acuerdo de las partes y en cuya redacción habíamos participado en forma muy activa. El artículo sexagésimo segundo del texto constitucional que a la letra dice:

“Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.”

De pronto el doctor Manuel de la Puente y Lavalle, publicó un artículo en El Comercio en el que venía a insinuar o afirmar que se nos había pasado la mano. Que no podíamos negar la posibilidad de que, en circunstancias especiales, se pudieran expedir leyes u otras disposiciones que modificaran los contratos entre el Estado y privados y entre privados.

Pocos días después Carlos Torres y Torres Lara, presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento, nos citó a Lourdes Flores Nano y al suscrito a la oficina del presidente del Congreso Jaime Yoshiyama. Nos explicó que, por las “razones” esgrimidas por el doctor de la Puente y compartidas por otros, querían modificar la redacción del mencionado artículo. Pero como éste ya había sido aprobado en el pleno del Congreso, en realidad se trataba de una reconsideración que para ser aprobada necesitaban los votos de dos tercios del número legal de congresistas. Es decir 54 votos. La mayoría Fujimorista requería pues del voto de las bancadas de Renovación Nacional (RN) y del Partido Popular Cristiano (PPC).

Discutimos unos minutos. Lourdes Flores terminó por ofrecerle los votos del PPC para la reconsideración. Yo me negué. Sostuve entonces lo mismo que luego sostuvimos en el pleno. Que, con esa modificación, eliminábamos la santidad de los contratos y afectábamos gravemente la seguridad jurídica que queríamos transmitir con la nueva Constitución. Que, tal como estaba aprobado, ese artículo era uno de los más importantes y probablemente uno de los que mejor hablaría de la seriedad que el Perú quería transmitir a los inversionistas. Y que para la modificación que pensaban proponer no contarían con los votos de RN.

Poco después, el fujimorismo presentó ante el pleno la nueva redacción que proponían. Se originó un nuevo debate. Los de RN nos opusimos. En resumen, dejamos constancia de que la redacción que se proponía no solo era una modificación del artículo originalmente aprobado, sino que era su contrario. La seguridad contractual afirmada en las primeras líneas quedaba eliminada por completo en las siguientes. Se pretendía establecer que ‘por razones comprobadas de utilidad moral, de calamidad pública, de seguridad y orden interno -es decir, por cualquier razón- se podían expedir leyes u otras disposiciones que modificaran los términos contractuales.’ Así había sucedido en el Perú, “por ejemplo, con la bautizada como ‘ley del inquilinato’. La ley congeló los alquileres y se paralizó la construcción de viviendas.” [1]

La reconsideración fracasó al faltarle a la mayoría los votos de la bancada de Renovación Nacional. Y el artículo quedó tal como estaba y como continúa estando en el texto constitucional. Lampadia

Rafael Rey Rey
Para Lampadia

Hace pocos días se hizo finalmente público el escándalo económico de los cobros ilegales en la llamada “Pontificia Universidad Católica del Perú” y de la increíble “justificación” de la ilegalidad cometida por parte de su entonces rector. Como resultado del mismo han sido destituidos además del rector Marcial Rubio Correa, los Vicerrectores Pepi Patrón Costa y Carlos Fosca Pastor. Por algún motivo, que en su momento conoceremos, algunos periodistas y medios de comunicación trataron de minimizar el escándalo. No es la primera vez que eso sucede. Tampoco es la primera vez que las autoridades de esa universidad, ayudados por determinados periodistas y medios de comunicación, mienten sobre asuntos sobre los que no quieren que se conozca la verdad.

En las líneas que siguen resumo la verdad de otros hechos sobre los que se ha mentido sin escrúpulos en declaraciones, entrevistas, artículos y “reportajes ad hoc”. Se trata del problema legal entre la universidad todavía llamada “católica” y el Arzobispado de Lima. Una explicación más detallada se puede leer en el libro “La herencia de la Riva Agüero: Que la verdad se haga luz e ilumine sobre las tinieblas”, en el que Natale Amprimo Pla explica y relata con detalle la historia y donde se pueden revisar todos los documentos oficiales sobre este otro penoso escándalo que muestra a lo que pueden llegar algunos en su afán de poder y de manipulación. 

Don José de la Riva Agüero (1985-1944) principal benefactor de la entonces Universidad Católica (en adelante “la universidad”), realizó varios testamentos. En el de 1933 estipuló que a su muerte cedía el usufructo de sus bienes a la universidad y que, si ésta seguía existiendo 20 años después de su muerte, le cedía también la propiedad de los mismos. Sin embargo, en su último testamento, de 1938, introdujo dos cambios radicales: eliminó el usufructo y el condicional sobre la existencia de la universidad y erigió a ésta en automática heredera y propietaria de sus bienes, pero, para la administración de los mismos, estableció como condición insustituible una Junta de Administración (en adelante “la Junta”), de carácter perpetuo, compuesta finalmente por el rector de la universidad y un representante del arzobispo de Lima.

Fallecido Riva Agüero algunos parientes suyos reclamaron la propiedad de los bienes argumentando que, según testamento de 1933, aunque su usufructo correspondía a la universidad, la propiedad de los mismos le correspondería recién al cumplirse 20 años de su muerte, es decir en 1964. Entonces la universidad hizo valer judicialmente la última voluntad de Riva Agüero expresada en el testamento de 1938 y, conforme al mismo, el Poder Judicial sentenció que la propiedad de los bienes correspondía a la universidad desde la muerte de Riva Agüero y su administración a la Junta. Durante 50 años la labor de la Junta fue ininterrumpida y fructífera, hasta que en 1994, sus integrantes, Salomón Lerner Febres y Carlos Valderrama Adrianzén, se arrogaron la atribución de “interpretar” el testamento, y, apartándose de la voluntad de Riva Agüero, de lo establecido por el Poder Judicial, de lo inscrito en los Registros Públicos y de la propia práctica ininterrumpida de la universidad, decidieron que en adelante fuera la propia universidad y no la Junta, la que administraría los bienes heredados.

Trascurrieron 11 años sin que se conociera lo anterior, y de pronto en 2005, siendo ya Arzobispo de Lima Monseñor Cipriani, se presentó un día a las oficinas del arzobispado el representante del Colegio Juan XXIII con la preocupación de haber recibido una comunicación del rector de la universidad en la que se exigía al colegio que comprara el inmueble por US$ 5.5 millones de dólares o que lo desalojara. Explicó entonces que, años atrás, el terreno había sido entregado en uso para la fundación y funcionamiento del mencionado colegio, no por la universidad sino por la Junta. Estudiados los documentos, los abogados concluyeron que correspondía solicitar al rector una reunión de la Junta. Para sorpresa de todos, el rector contestó que en 1994 la misma había decidido que, en adelante, sería la universidad la que se ocuparía de la administración de los bienes de la herencia de Riva Agüero.

Finalmente, cuando el representante del arzobispo insistió en que la Junta fuera convocada, puesto que, por voluntad testamentaria de Riva Agüero, ésta había sido instituida a perpetuidad, la universidad respondió con una demanda judicial contra el arzobispado de Lima aduciendo que éste amenazaba la propiedad de sus bienes y la autonomía universitaria. Tramitada la demanda, la universidad pierde en todas las instancias y el Poder Judicial sentencia a favor del arzobispado.

Perdida la causa en el Poder Judicial la universidad decide recurrir al Tribunal Constitucional (TC) mediante un recurso de agravio constitucional en contra el arzobispado.

Luego del estudio y análisis del caso, el TC sentencia a favor del Arzobispado de Lima afirmando:

1. que la propiedad de los bienes no ha estado ni está amenazada por el arzobispado.
2. que se debe convocar a la Junta de Administración, la misma que tiene el derecho de administrar a perpetuidad los bienes de la universidad heredados de Riva Agüero.
3. que la pretensión de la Junta de “interpretar”, el testamento es ineficaz y no tiene efectos jurídicos.
4. que el recurso de agravio interpuesto por la universidad es infundado.

Hasta el día de hoy, sin embargo, la universidad se niega a cumplir con la sentencia del TC y sigue administrando ilegalmente los bienes que recibió en legado condicionado.

Estos son los hechos reales. Es muy probable que el lector haya “conocido” una historia muy distinta. Falsa, por cierto. La que vendieron las autoridades de la universidad ayudados por muchos periodistas y medios de comunicación: Que el cardenal Cipriani había querido apropiarse de la universidad. Que él había denunciado a la universidad iniciando así el problema legal. Que el arzobispado pretendía tergiversar la voluntad testamentaria de Riva Agüero. Como se puede comprobar, es todo lo contrario. Lampadia