1

La aplicación de la Ley

La aplicación de la Ley

Carlos E. Gálvez Pinillos
Expresidente de la SNMPE
Para Lampadia

En la historia del Perú, se atribuye indistintamente a los presidentes Benavides y Odría la expresión; “a mis amigos todo, a mis enemigos la Ley”. Cuando uno revisa la literatura que explica el éxito o fracaso económico de distintos países a lo largo de la historia, uno encuentra que todo se explica en dos cosas; el respeto a las instituciones (las reglas del juego) y si la sociedad es extractiva (un Estado que limita la creatividad empresarial y solo le extrae riqueza) o inclusiva (un Estado que deja libertades empresariales de creación e innovación, con reglas estables).

Los países de origen y cultura anglosajona, tienen como principio básico el conocido “the rule of law”, lo que hace toda la diferencia, pues lleva el orden legal y constitucional a la esencia de las cosas, esto es; el respeto a la ley y la igualdad ante esta.

Todos los países desarrollados, hacen su mejor esfuerzo por defender ese principio fundamental y por eso se representa a la Justicia, como una dama con una balanza y los ojos vendados, explicando con esa alegoría, equilibrio y que no se hace distingo en razón de la cultura, etnia, nivel socioeconómico, sexo o cualquier otra característica inherente a las personas.

La mejor manera de verificar el funcionamiento de la ley, llevado a la aplicación del derecho en un proceso judicial, es observando el comportamiento de ese sistema judicial ante casos concretos. Para esto, la mejor opción es identificar cómo se aplica una ley ante un mismo hecho. Quisiera que veamos una primera faceta, en dos ciudadanos de características diferentes y luego una segunda faceta de, como se aplica la ley cuando en un litigio, una de las partes, es el Estado.

En el Perú, desde hace algunos años, nos estamos alejando gradualmente de los principios básicos de equidad en la aplicación de la ley. Hemos creado condiciones de privilegio, en razón de las personas o de los intervinientes en un conflicto. Para empezar, ya no todos los ciudadanos somos iguales ante la ley y la mejor manera es ilustrarlo con casos.

Para la primera faceta, diferente tratamiento ciudadano ante la ley, recordemos el caso del dirigente comunero de Fuerabamba que, conduciendo una camioneta, en estado de ebriedad, durante el toque de queda y Estado de emergencia, atropelló a unos soldados que le dieron el “alto”, ocasionándoles daño físico. ¿Qué le pasó? ¿Cuándo menos habrá perdido su licencia? ¿Le impusieron la multa y pena de cárcel correspondientes, por violar el toque de queda? ¿Prisión por el daño físico causado a los soldados, al estar conduciendo en estado de ebriedad? Nada, absolutamente nada. Libertad en menos de 24 horas.

Querido lector, haga usted lo mismo en la ciudad de Lima, obviamente sin ser dirigente comunero y ya me contará las penurias judiciales y de prisión a la que será sometido. En consecuencia, la primera conclusión es, que los peruanos NO SOMOS IGUALES ANTE LA LEY, pues el tratamiento y sanciones no serán iguales.

Para la segunda faceta, mostraremos otro caso, pues en nuestro país se ha dado una serie de modificaciones a normas y criterios tributarios, que aspiran a ser aplicadas con efecto retroactivo. Algunos funcionarios del MEF y la SUNAT, que no impulsaron el trabajo oportuno y eficiente de estas dependencias, crearon la “interpretación auténtica” de que, el plazo de cuatro años con que cuenta la autoridad tributaria para analizar las declaraciones juradas de impuestos (DJ) y emitir la Resolución de Determinación (RD) de una posible deuda tributaria, ya no corre desde la fecha que se presentó la mencionada DJ, tal como está establecido en la ley, sino desde el momento que la SUNAT haga la primera indagación sobre la misma, lo que bien podría ocurrir la víspera de la fecha de prescripción que establece la propia ley. Con esto, en la práctica y en contra de lo prescrito en el código tributario, el fisco ya tendría no cuatro, sino ocho años para analizar una posible obligación tributaria y emitir la mencionada RD, indicando una posible deuda tributaria.

Es importante precisar, que la propia legislación tributaria establece ese mismo plazo de cuatro años para, a partir de la RD, activar su cobro, cosa que ya puede tomar los plazos que sean necesarios para el cobro total de la deuda tributaria, previo acuerdo entre el deudor y la autoridad fiscal.

Resulta que en el año 2012, mediante Decreto Legislativo (obviamente promulgado por el Ejecutivo), se dio la “interpretación auténtica”, que establece que, el fisco no cuenta con cuatro años, contados desde la presentación de la Declaración Jurada de impuestos para revisarla y emitir la RD, con la que identifica una posible deuda tributaria, sino que el plazo empieza a correr desde la fecha en que la SUNAT “despierta” e inicia alguna revisión, lo que podría ocurrir, incluso, la víspera del vencimiento de los cuatro años.

Pero, “para mentir y comer pescado hay que tener mucho cuidado”…, y cuando emitieron el Decreto Legislativo mencionado, no tuvieron en cuenta que la legislación y en particular la tributaria, se construye y desarrolla guardando una lógica sistémica. Independientemente que no estaban facultados para introducir subrepticiamente, como lo hicieron, la modificación respecto a los plazos para determinar una obligación tributaria, el tiempo y el apuro no les dio para modificar también los plazos para activar la cobranza de una obligación tributaria observada y este plazo se mantiene en los cuatro años de presentada la DJ.

La SUNAT, ciertamente con presión política y mediática a los tribunales, ha tratado de imponer los nuevos plazos, aunque írritos, para la determinación de una posible deuda tributaria, pero al final se encuentra con la triste realidad; esto es que, el plazo de cobranza ha prescrito y que, por más que impongan la mencionada “interpretación auténtica” de las normas tributarias, ahora necesitan quebrar la regla del plazo de cobranza.

Como no puede ser de otra manera, esto ha llegado hasta el Tribunal Constitucional, quien debe velar por la correcta aplicación de las normas, el respeto a los principios legales y que se haya seguido los procedimientos adecuados.

El camino seguido por la autoridad fiscal, ha permitido dar efecto retroactivo a sus criterios y acumular una “deuda tributaria” de cerca de 11 mil millones de soles, que con intereses y recargos, se acerca a los 20 mil millones. Y, nuevamente comienza la presión política y mediática (con artículo del Intendente Nacional Jurídico Tributario incluido), para que ahora el Tribunal Constitucional, falle en favor, no de la razón, sino en favor del Estado, resaltando la magnitud del cobro que este podría realizar.

La pregunta es; ¿por qué la alegoría de la Justicia es una dama con los ojos vendados, si en la práctica queremos orientar sus designios, no al derecho, sino al interés del “dueño de la pelota”?

Por supuesto que el monto creado y acumulado es tremendo, pero esto no es una razón suficiente, ni son buenas señales de respeto a las normas y las inversiones. El Estado tiene todo el derecho a cambiar sus reglas en beneficio de las mayorías, siempre hacia el futuro, pero no debe manipular el cuerpo legal y luego victimizarse cuando alguien exige la debida aplicación de la constitucionalidad de las reglas vigentes en su momento.

En este caso, ya no es “a mis enemigos la ley”, sino “lo que me convenga”. Así no es…
Lampadia




¡Habemus Fiscalía!

¡Habemus Fiscalía!

Según Sergio Moro, el juez brasileño responsable, en gran medida, del exitoso proceso judicial del Lava Jato, para enfrentarlo, hubo que priorizar las siguientes estrategias:

  • Independencia política del sistema judicial
  • Respaldo de la opinión pública
  • Colaboración eficaz
  • Prisión preventiva

Ver mayores detalles en Lampadia: Los factores que permiten luchar contra la corrupción.

Pues, así como Moro se nutrió de la experiencia italiana para organizar su proceso, la fiscalía peruana, en buena hora, se estaría empoderando con la experiencia brasileña.

Así lo explica Jaime de Althaus en su revelador artículo, que presentamos líneas abajo. Althaus también pondera la necesidad de que el proceso se maneje cautelando una estrategia que evite se desbaraten las pruebas y los activos, como también la necesaria autonomía judicial, sin interferencias políticas o mediáticas, ni de los otros poderes del Estado, a los que les toca respaldar sin ambages, el proceso incoado por la justicia.

En cuanto al cuidado de los activos y las fuentes de reparación económica, así como lo concerniente al cuidado de los inocentes, en Lampadia hemos propuesto la figura de los interventores, ver: Despacio que estamos apurados – La crisis de corrupción requiere rigor y tranquilidad. 

¡Tenemos Fiscalía!

Jaime de Althaus
Para
Lampadia

La inminente orden de captura internacional y pedido de prisión preventiva de 18 meses para Alejandro Toledo es, duele decirlo pese a todo, una gran noticia, porque significa que los peruanos empezamos a sentir que hay justicia en nuestro país y que esta alcanza también a los peces gordos. Empezamos a tener una sensación que es una mezcla de indignación y asombro creciente frente a las revelaciones escandalosas de corrupción por todas partes, y de reparación a la sociedad por los delitos cometidos contra ella por lo menos en este caso.

Macintosh HD:Users:pablobustamante:Desktop:FEBRERO-2017:589521b1243a2.jpeg

Fuente:  peru21.pe

Y, tan interesante como lo anterior, empezamos a constatar que tenemos institucionalidad en el Ministerio Público. Tenemos un equipo liderado por el fiscal Hamilton Castro que funciona y produce resultados, desvirtuando con ello las críticas ligeras que se le ha estado haciendo tales como debilidad, lentitud, parsimonia e incompetencia. Pues para solicitar una orden de captura internacional y pedir prisión preventiva de 18 meses, la fiscalía está obligada a tener elementos graves y fundados de convicción, más aun tratándose de un ex Presidente. Los fiscales, pues, han hecho su trabajo y lo han hecho bien. Y esto es solo el comienzo.

Según los trabajos de la fiscalía, Toledo habría recibido 20 millones de dólares de parte de Odebrecht por la carretera Interoceánica en las cuentas de su amigo íntimo Joseph Maiman. De esos 20 millones, ya se ha identificado claramente 11 millones. Es una vergüenza.

Suiza

¿Cómo hizo el fiscal Hamilton Castro para reunir esos elementos? Parte de esta información la obtuvo en Suiza, donde viajó junto con parte de su equipo luego de enterarse de que allí se había descubierto nada menos que el registro de coimas de Odebrecht. En efecto, como parte de la investigación a Petrobras abierta por la fiscalía Suiza el año pasado, se encontró en documentos de Odebrecht un pago por el servicio de mantenimiento a servidores de esa empresa en Suiza. El fiscal Stephan Lenz acudió entonces a la empresa de mantenimiento y esta le entregó el servidor que contenía toda la información de la perversa ‘división de operaciones estructuradas’.

Antes de su viaje, el fiscal Castro remitió una carta rogatoria con preguntas. Una vez allá, el equipo peruano se sentó en una mesa de trabajo junto con fiscales suizos para recibir y analizar las respuestas y de esa mesa de trabajo surgieron más preguntas y pistas cuyas respuestas llegarán en marzo o abril. Es posible que aparezcan evidencias relativas a otros peces gordos, aunque la información resulta muy difícil de desentrañar porque existen hasta cuatro capas de ocultamiento de off shores receptoras de pagos.

El acuerdo de colaboración

El otro vehículo, muy efectivo, ha sido el acuerdo de colaboración de la fiscalía con Odebrecht. Este acuerdo ha sido criticado porque solo ha recabado 30 millones de soles y porque, en virtud de él, se le habría negado a la UIF y a la Procuraduría Anticorrupción pedidos de allanamiento y congelamiento de cuentas, pero lo concreto es que gracias a dicho acuerdo se pudo obtener la declaración de Jorge Barata que revela el espectro completo de los pagos a Toledo, así como las informaciones que permitieron  detener a varios de los que fueron sobornados por Odebrecht para ganar la licitación de la Línea 1 del Metro, entre ellos al ex vice ministro de Transportes Jorge Cuba, cuyo ministro era Enrique Cornejo.

La estrategia del equipo de Hamilton Castro con Jorge Cuba es clara: se le aceptará su pedido de colaboración eficaz siempre y cuando delate, con pruebas, a personas de una jerarquía superior a la suya. Concretamente, al ministro de entonces, Enrique Cornejo, o al ex presidente Alan García. De no acogerse a ese procedimiento, podría recibir una pena de hasta 28 años de cárcel. Si realmente tiene información valiosa en esos términos, lo más probable es que se acoja a la colaboración eficaz porque, según fuentes de la Fiscalía, Cuba se encuentra espiritualmente “quebrado” por la situación en la que colocado a su pareja Jessica Tejada, y por las sospechas de que compras hechas por su hijo, el futbolista Rodrigo Cuba, pudieran haber sido hechas con dinero de los sobornos. Sin duda la detención preventiva de Jessica Tapia por 18 meses, podría influir en el ánimo de Cuba para negociar una colaboración eficaz a cambio, entre otras cosas, de un trato benevolente para ella también.

Respecto de la imputación de que la Fiscalía solo ha logrado un pago de 30 millones de soles, la respuesta de los fiscales es que este es un pago a cuenta del que tengan que hacer por devolución de ganancias ilícitas, cuyo monto no se ha definido aún, y que no es cierto que en Panamá, por ejemplo, Odebrecht haya pagado 59 millones de dólares: recién están negociando y no ha habido pago alguno ni en ese país ni en ningún otro, tampoco en Estados Unidos, donde el abono se hará en junio. La Fiscalía peruana es la única que ha recibido ya un pago.

El acuerdo de colaboración y la Procuraduría

El acuerdo con Odebrecht ha sido criticado, ya vemos que sin  fundamento, por el propio procurador anti corrupción Amado Enco y por congresistas, sin conocer en realidad sus términos, que no han sido revelados. Pero, según explicaciones dadas a esta columna por el fiscal de la Nación, Dr. Pablo Sánchez, y el propio Hamilton Castro, estamos ante una suerte de acuerdo de colaboración eficaz. Su argumento es que una persona jurídica puede acogerse a la colaboración eficaz o a la terminación anticipada, en la misma medida en que puede ser sometida a un proceso penal en el que las sanciones no son la pena privativa de la libertad obviamente, sino multas, clausura, suspensiones, etc.   

Los fiscales explican que se enfrentaron a un dilema: o allanaban la empresa y los proyectos, congelaban sus cuentas y otras medidas similares solicitadas por la Procuraduría, con lo que se hubiese impedido el pago de los 30 millones y la colaboración eficaz que están dando y ha sido realmente efectiva, o se abstenían de adoptar esas medidas y se garantizaba que den la información. Obviamente la Fiscalía se decidió por lo segundo. Fue una decisión correcta.

Lo que no obsta para que la Procuraduría, por su parte, pueda solicitar las medidas necesarias para asegurar la reparación civil, la indemnización, que es lo que le corresponde. Para ello podría solicitar embargos, cartas de garantía o la designación de interventores, u otras medidas, pero en lugar de optar por alguna de estas líneas, dudando de la efectividad del acuerdo de colaboración, le demanda a la fiscalía acciones tales como allanamientos o congelación de cuentas o incautaciones con fines de decomiso o el levantamiento del secreto de las comunicaciones de Odebrecht en todo el mundo, que son medidas –algunas inejecutables- que tienen que ver con el aspecto penal, que es competencia exclusiva de la Fiscalía.

Es más, según los fiscales, en el acuerdo con Odebrecht se estableció una cláusula obligatoria para que la Procuraduría se siente a negociar con la empresa el monto de la reparación civil. Pero eso no ha ocurrido. La Procuraduría, al parecer, optó por una actitud reivindicativa y tutorial con la Fiscalía en lugar de coordinar visiones y acciones y asumir su propia responsabilidad.

El Procurador Enco le pidió a la Fiscalía, por ejemplo, que incluya a Marcelo Odebrecht y Jorge Barata, cuando eso es algo que depende de la evolución y la estrategia de las investigaciones, que la Procuraduría desconoce, y cuando de hecho la investigación está abierta contra los que resulten responsables. Tal como va, la Procuraduría anti corrupción es un obstáculo más que una ayuda en la investigación.

El problema aquí es que el gobierno no ha encontrado [nota al pie] hasta ahora la persona que acepte hacerse cargo de la Procuraduría ad hoc para este caso, que requiere de un abogado de peso que conozca de derecho empresarial o comercial y pueda aportar a una estrategia inteligente conversada con el Ejecutivo y con la Fiscalía para tomar todos los recaudos necesarios pero intentando afectar lo menos posible la continuidad de los proyectos y las operaciones. Al parecer, la Procuradora Julia Príncipe no vería con buenos ojos una coordinación con el Ejecutivo para buscar a la persona idónea, porque se sentiría afectada en su autonomía. Pero este un asunto de tal importancia que no deberían caber remilgos de esa naturaleza.

Conflicto con el Congreso

El otro tema es la relación conflictiva que se ha establecido entre la Fiscalía y el Congreso. Todo comenzó con la invitación de la Comisión Lava Jato al Fiscal de la Nación, Pablo Sánchez. Obviamente el Dr. Sánchez no podía responder a la mayor parte de las preguntas que le formulaban, porque no podía revelar nombres ni estrategias ni tampoco el contenido del acuerdo con Odebrecht. Entonces comenzó a recibir ataques. Se le dijo que la Fiscalía era muy lenta, débil y no estaba haciendo lo que debía. Hubo expresiones despectivas y ridiculizantes que el Fiscal resintió. Se sintió maltratado. La consecuencia fue que cuando la Comisión solicitó la presencia del Fiscal Hamilton Castro, el Fiscal de la Nación respondió con un oficio explicando que los procesos son reservados y que por lo tanto no correspondía que el Fiscal Hamilton Castro acudiese a la Comisión. Por supuesto, la reacción fue virulenta y se llegó a amenazar al Fiscal de la Nación con acusarlo constitucionalmente y con traer al fiscal Castro “de grado o fuerza”.

La pregunta de fondo aquí es si tiene sentido que cuando una investigación está ya judicializada, y más aún si lo está de una manera tan seria y concentrada y en conexión con investigaciones similares en otros países, como en este caso, que el Congreso se aboque a la misma causa.  Es claro que ante una investigación tan profunda y bien estructurada como la que lleva a cabo la Fiscalía, es muy difícil, si no imposible, que la comisión del Congreso obtenga información relevante por sus propios medios. La tendría que obtener de la propia Fiscalía, que no la puede dar. La salida, por lo tanto, estaría en delimitar bien el objeto de la comisión investigadora del Congreso: quizá abocarse a una reflexión mayor acerca de las condiciones estructurales e institucionales que facilitaron esos niveles de corrupción a fin de proponer las reformas necesarias para prevenir actos como esos en el futuro.  Pero, claro, una labor como esa es menos atractiva mediáticamente y más exigente intelectualmente. Casi imposible. Lampadia

NOTA: Al cierre de edición, el gobierno ha nombrado a la doctora Katherine Milagros Ampuero Meza, como Procuradora Pública Ad Hoc para el caso Odebrecht, y a la doctora Liliana Elizabeth Meza Quito como Adjunta