Ernesto Álvarez
Ex magistrado del Tribunal Constitucional
Para Lampadia

Mientras los textos constitucionales son redactados por representantes del electorado, políticos profesionales en el mejor de los casos, la jurisprudencia constitucional que desarrolla los distintos aspectos de la Constitución es producida por jueces que actúan en nombre de la sociedad y son elegidos, en Europa y Estados Unidos, por el poder político; son estos magistrados los que actualizan el texto constitucional encontrando respuestas ante los nuevos retos que presentan los cambios  sociales, económicos y políticos. Lo deseable es que cultiven el Derecho Constitucional porque así comprenden la necesidad de preservar el equilibrio de poderes, de forma que ninguno predomine sobre los otros. Lamentablemente, la sentencia recaída en el expediente 006-2019-CC/TC responde a la necesidad política de proteger la disolución del Congreso decretada, por el presidente, por sí y ante sí, ignorando deliberadamente el daño que provocará a la vigencia del principio de separación de poderes y, en consecuencia, a la República Democrática peruana.

El abuso del Congreso, expresado en la continua censura a ministros y al no otorgamiento del Voto de Confianza al nuevo Consejo de Ministros, puede ser respondido por la disolución parlamentaria. Pero la Cuestión de Confianza es un instrumento adicional que podría ser usado arbitrariamente por el Presidente con cada proyecto de ley, incluso con aquellos que interfieren con atribuciones exclusivas del Poder Legislativo como la reforma constitucional, la elección de directores del BCR o magistrados del TC; el Ejecutivo puede objetar la oportunidad, el procedimiento o la velocidad en la que trabaja el Congreso, siempre y cuando el presidente invoque alguna política de Estado o el interés público como la transparencia; lo curioso es que tal razonamiento no es de aplicación para la designación de ministros, ni para las decisiones del Consejo de Ministros, que son también, atribuciones exclusivas que nadie discute, por ahora.

Las limitaciones establecidas en la sentencia son genéricas y obvias, aunque al mencionarlas abre la posibilidad del control constitucional vía demanda de amparo, a fin de garantizar la vigencia efectiva de la Constitución mucho antes que el TC pueda pronunciarse dentro de un proceso competencial. Cierto es que de la lectura de los fundamentos se desprende una notoria y académica ingenuidad de los autores, especialmente cuando usa ejemplos para graficar, como en un salón de clase, cuándo estaría prohibida y cuándo permitida la Cuestión de Confianza. Ojalá en los próximos años, cuando los actuales apellidos no actúen en política sino otros peores, no tengamos que lamentarnos de esta sentencia que eleva al Ejecutivo a la condición de primer poder del Estado. Lampadia

Por: José Luis Sardón
Magistrado del Tribunal Constitucional

En el voto singular que emití en noviembre pasado, sobre la medida cautelar solicitada por el Congreso de la República en este expediente, afirmé que existían razones de forma y de fondo que llevaban a concluir que su disolución había sido inconstitucional. La ponencia presentada por nuestro colega Carlos Ramos en el cuaderno principal no ha logrado persuadirme de lo contrario. Por tanto, me reafirmo en dicha opinión.

Sin embargo, como dije también entonces, el Tribunal Constitucional debe resolver este caso previendo las consecuencias de sus actos, como lo requiere su jurisprudencia. Por ello, no puede soslayar la situación política preexistente en el país, restableciendo en sus funciones al Congreso disuelto.   Esto supondría recrear una situación de conflicto político insostenible. Estamos aquí entre Escila y Caribdis.

Por esta razón, me permito sugerir que nuestro pronunciamiento comprenda tres puntos:

1. Declarar la inconstitucionalidad de la disolución del Congreso, por razones de forma y de fondo.
2. Declarar, no obstante ello, que la convocatoria a las elecciones del nuevo Congreso, para el próximo 26 de enero, es válida. Y,
3. Declarar que el actual presidente de la República no puede postular en las elecciones generales del 2021.

Al proponerles esto, recojo la sugerencia que nos alcanzó el Defensor del Pueblo en su amicus curiae.  Pero recojo también la idea central del republicanismo americano de los siglos XVII y XVIII, que enfatizó la importancia de la rotación en la jefatura del Estado, para lograr gobiernos limitados que permitieran el florecimiento de las libertades ciudadanas.

El presidente de la República ha dicho que dejará el poder el 2021.  Yo confío en su palabra, pero tenemos experiencias cercanas que nos obligan a ser cautelosos. Es posible e incluso probable que luego surjan voces que lo malaconsejen y le hagan perder la perspectiva, llevándolo a aventurarse por el camino de forzar su reelección.  No faltarán “constitucionalistas” y medios de comunicación que lo empujen a ello.

La forma en la que el presidente de la República disolvió el Congreso nos mostró su lado humano, demasiado humano. El 30 de setiembre, sus ministros irrumpieron en el hemiciclo del Congreso, pretendiendo cambiar la agenda de la sesión que se había convocado once días antes solo para elegir a los magistrados que nos debían sustituir en este Tribunal Constitucional. Dijo el Ejecutivo que tenía una mejor idea de cómo llevar a cabo esta elección.

Sin embargo, el artículo 129 de la Constitución dice:

El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas.

Los ministros no tienen, pues, más prerrogativas que los parlamentarios, y ninguno de ellos puede pedir, a última hora, que se cambie completamente la agenda de la sesión porque se le ha ocurrido una mejor idea.

La inconstitucionalidad de su conducta es tanto mayor si se considera que la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional es responsabilidad exclusiva del Congreso. El artículo 201 de la Constitución establece que:

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros.

En el Perú, el Ejecutivo no participa en el procedimiento de elección de los magistrados del Tribunal Constitucional.  Por tanto, puede sugerir mejoras al mismo, a través de los canales legales correspondientes, pero no hacer cuestión de confianza sobre ellas, tratando de imponer su opinión. En el fundamento 75 de la sentencia emitida en el caso Cuestión de Confianza, este Tribunal Constitucional dijo:

la cuestión de confianza que pueden plantear los ministros ha sido regulada en la Constitución de manera abierta, con la clara finalidad de brindar al Poder Ejecutivo un amplio campo de posibilidades en busca de respaldo político por parte del Congreso, para llevar a cabo las políticas que su gestión requiera.

La conformación del Tribunal Constitucional no es un asunto vinculado a la gestión del gobierno.  Es un asunto de Estado, que trasciende a cualquier gobierno.  Plantear una cuestión de confianza sobre una propuesta para modificar este procedimiento implicó menoscabar las atribuciones del Congreso de la República y vulnerar el principio de separación de poderes establecido en el artículo 43 de la Constitución. Este dice que el gobierno del Perú:

se organiza según el principio de la separación de poderes.

El Ejecutivo tampoco podía asumir que la cuestión de confianza planteada había sido denegada tácitamente al continuar el Congreso con la agenda de la sesión.  De hecho, como debe ser, la primera denegatoria de confianza a este gobierno —al gabinete Zavala— fue expresa.

Como regla general, la manifestación de la voluntad de los entes estatales debe ser expresa, para que pueda ser cierta y debidamente conocida.  Por excepción, una norma jurídica puede establecer, previamente y con carácter general, un sentido determinado a su silencio.  En este caso, no existía ni existe dicha norma; el Ejecutivo no podía inventársela a última hora.

Indudablemente, la actuación del Ejecutivo fue, pues, inconstitucional.  Debemos declararlo con claridad.   Sin embargo, el Tribunal Constitucional no puede ordenar la restitución del Congreso disuelto, ya que ello sería soslayar la situación política preexistente.

En las elecciones generales de 2016, el partido del expresidente de la República Pedro Pablo Kuczynski obtuvo solo 16% de los asientos del Congreso.  A la luz de nuestra historia, ello hacía inviable su gestión.  Una renovación parcial del Congreso, a mitad del período presidencial, habría permitido que el pueblo resuelva esta situación, pero la Constitución incompleta no prevé la renovación escalonada de los poderes elegidos.

Las circunstancias nos obligan a declarar también la validez de la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso —máxime, cuando faltan pocos días para su realización.  Sin embargo, en observancia al mismo principio de previsión de las consecuencias de nuestros actos, debemos declarar, finalmente, que el actual presidente de la República no puede postular en las elecciones generales a realizarse el 2021.

Él fue elegido por el voto popular como integrante de una plancha presidencial por un período de cinco años (2016-2021), ejerciendo la presidencia de la República desde el 23 de marzo de 2018.  Por tanto, le es aplicable la prohibición contenida en el artículo 112 de la Constitución:

no hay reelección inmediata.

Este pronunciamiento que propongo entroncaría con aquel que, hasta hoy, es reconocido como el más importante que ha emitido este Tribunal Constitucional en sus casi 25 años de historia: el voto singular de los magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano en el caso Ley de Interpretación Auténtica, del 16 de enero de 1997.

Cuando emitieron ese voto, Alberto Fujimori no había inscrito aún su candidatura para participar en las elecciones generales del año 2000.  Sin embargo, el 5 de abril de 1992, había disuelto inconstitucionalmente el Congreso, en el que Fujimori tenía solo 21% de los asientos. Aunque esa medida contó con el aplauso de una abrumadora mayoría de ciudadanos, ellos dijeron que Fujimori no podría ser entonces candidato, como, en efecto, terminó siéndolo.

Al pronunciarse sobre una situación hipotética, nuestros antecesores fueron vilipendiados y hasta destituidos de sus cargos por el Congreso el 28 de mayo de 1997.  Sin embargo, la tormenta pasó y, en los últimos veinte años, una urna en el descanso de la escalera principal de esta casa y una vitrina en esta misma sala exhiben copias de su voto, como símbolo de lo que representa este Tribunal Constitucional: un freno a los excesos del poder.

En las últimas semanas, algunos de nosotros —y nuestras familias— hemos sido objeto de agravios y amenazas de todo tipo, por parte de algunos miembros de organismos estatales dizque autónomos y algunos medios de comunicación dizque independientes.  No debemos dejarnos intimidar por ellos.  Somos peruanos de bien, que actuamos aquí de buena fe, cuidando los intereses de largo plazo de nuestra nación.

Por ello, repito, mi voto es por declarar FUNDADA la demanda; y, en consecuencia, la inconstitucionalidad de la disolución del Congreso realizada el 30 de setiembre, pero también la validez de las elecciones del próximo 26 de enero, y el impedimento para que el actual presidente de la República postule en las elecciones generales de 2021. Lampadia

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Se ha argumentado suficientemente a favor de la tesis de que el presidente de la república no puede interpretar que se ha producido una denegatoria de confianza de manera fáctica, sino que esta tiene que expresarse en una votación que explícitamente apruebe o deniegue la confianza. Lo interesante de la demanda competencial planteada por el presidente del Congreso Pedro Olaechea al Tribunal Constitucional es que, además de desarrollar ese argumento, demuestra que la propia cuestión de confianza planteada no era procedente.

Lo que la demanda plantea es un “conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales”. Explica que “El Poder Ejecutivo ha ejercido la cuestión de confianza de manera indebida, porque a través de ella ha pretendido impedir que el Congreso ejerza competencias que la Constitución le asigna exclusiva y excluyentemente: seleccionar a los magistrados del Tribunal Constitucional y, en virtud de dicha atribución, elegir la modalidad de elección (por concurso o por invitación); reformar la Constitución; otorgar o negar la confianza al Poder Ejecutivo a través del voto de la mayoría calificada de sus miembros; y desarrollar sus actividades de acuerdo a lo que manda su propio Reglamento…” (p. 5).

El meollo del argumento es ese: no se puede plantear cuestión de confianza “para impedir que el Congreso ejerza competencias que la Constitución le asigna exclusiva y excluyentemente”.

Así, el artículo 201º de la Constitución señala que “los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de miembros”. Asimismo, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece dos modalidades para elegir a sus miembros, la ordinaria y la especial. Y señala que “la adopción de cualquiera de las dos modalidades se realiza por acuerdo de la Junta de Portavoces”.

“Teniendo en cuenta ambas normas, se concluye que el procedimiento de elección de los miembros del Tribunal Constitucional, y la determinación de la modalidad correspondiente, es competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la República” (p. 12).

Y la demanda añade lo siguiente: “Esta atribución se ve menoscabada de dos maneras por la cuestión de confianza planteada por el Poder Ejecutivo…: primero, porque la cuestión de confianza busca detener un proceso en marcha, de competencia exclusiva del Congreso y aplicar normas de manera retroactiva y segundo, porque se vulneran los principios de equilibrio y separación de poderes” (p. 12).

De hecho, del Solar planteó que no se siguiera con el procedimiento en elección en curso. Su propósito fue impedir su desarrollo. Algo que no podía hacer porque atentaba contra la facultad exclusiva del Congreso para elegir a los magistrados y definir los mecanismos de elección de estos.

Por lo demás, este era un proceso que llevaba diez meses ya en curso, con etapas preclusivas. El proceso de selección había culminado. Solo faltaba la votación. No se podía, por tanto, mediante una ley anular lo avanzado, aplicándola retroactivamente. “Si bien se ha señalado que, al ser un cambio procesal, debería tener efecto inmediato, debemos tomar en cuenta que los periodos en el procedimiento de selección de magistrados del Tribunal Constitucional son preclusivos y que el proceso de selección de candidatos ya había concluido y el Congreso de encontraba en fase de votación” (p. 14). El informe de la Comisión Especial encargada de seleccionar a los candidatos, refiere precisamente cómo ya habían terminado todas las etapas correspondientes al proceso de selección.

“Por lo tanto, al ser preclusivas las etapas del procedimiento de selección de nuevos magistrados, no sería posible que las modificaciones propuestas por el Poder Ejecutivo ese mismo día sean aplicables al proceso en marcha”, concluya la demanda.

Pero eso no es todo. Ocurre que el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo, objeto de cuestión de confianza, no había pasado por el proceso parlamentario requerido por el Reglamento del Congreso. No tenía dictamen de la comisión respectiva ni había sido exonerado de dicho trámite, por lo que “no sería lógico pretender que se aplique de manera inmediata… sin haber pasado primer por un análisis técnico y un debate político” (p. 14).

Además, vulnera el principio de equilibrio y separación de poderes, porque el Poder Ejecutivo “formula una cuestión de confianza para socavar la autonomía del Congreso de la República y una de sus competencias exclusivas, al pretender obligarlo, bajo amenaza de disolución, a anular un procedimiento que ya estaba muy avanzado y casi concluido, lo cual resulta, a todas luces, inconstitucional” (p. 15).

La demanda advierte, además, acerca del menoscabo de la competencia del congreso para regir sus procesos de acuerdo a lo que dicta su reglamento, que es ley orgánica.

Así, el artículo 86 del reglamento del Congreso establece que:

c) La cuestión de confianza solo se plantea por iniciativa ministerial y en sesión del pleno del Congreso… Será debatida en la misma sesión que se presenta o en la siguiente.

Por lo tanto, corresponde al Congreso definir cuándo se debate. Esa atribución queda menoscabada con la pretensión de imponer un momento determinado. Interpretar la negativa a hacerlo antes de la votación como una negación fáctica, es atentar contra la competencia del Legislativo de fijar su propia agenda. Del mismo modo, según el art. 31-A del Reglamento del Congreso, es la junta de portavoces la que decide la oportunidad del debate. El Ejecutivo no puede interferir en ello.

La demanda abunda en más argumentaciones. Quedémonos por el momento con ellas. Son suficientes para que el Tribunal Constitucional resuelva como debe resolver, considerando, además, su propia sentencia acerca de la cuestión de confianza en cuyos fundamentos 75 y 76 regula que esta institución se puede presentar de manera abierta siempre y cuando se trate de asuntos vinculados a la gestión del Ejecutivo. Como no puede ser de otra manera, pues sería invadir la autonomía y competencias exclusivas de otro poder del Estado. Lampadia

Oscar Schiappa-Pietra (*)
Para Lampadia

La inescrupulosa actuación de los magistrados que en 2017 integraban la Quinta Sala Superior Civil de Lima, sumada a un vacío legal, nos cuesta a los contribuyentes tres mil millones de Soles. El caso meramente ratifica cómo la podredumbre ha carcomido los cimientos de legitimidad del Poder Judicial, y subraya la urgencia de su radical reforma.

La cuestión se origina al entrar en vigencia la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, en junio de 1993, que fijó una escala salarial para jueces alineada con la remuneración de los vocales supremos. El 03 de febrero de 2009, la Asociación Nacional de Magistrados (ANMP) presentó una demanda de cumplimiento para que el propio Poder Judicial procediese a hacer efectiva la correspondiente homologación remunerativa; y el 27 de noviembre de 2013, el Tribunal Constitucional falló ordenando el pago de dicha homologación. Ya el Poder Judicial había pagado en 2011 los 87 millones de soles resultantes de tal obligación. Sin embargo, en este mismo año, cuando ya se había cumplido la sentencia y era cosa juzgada, la ANMP reclamó el pago de devengados, una pretensión que no había sido considerada en su demanda de 2009.

El 30 de marzo de 2015, el juez constitucional Hugo Velásquez Zavaleta resolvió favorablemente el pedido de la ANMP ordenando en consecuencia el pago de tales improcedentes devengados. El 13 de julio de 2017, la Quinta Sala Superior Civil de Lima confirmó el fallo de primera instancia.

Hasta aquí los hechos superficiales, en lo que parecería ser una mera controversia laboral de magistrados. Pero ahondemos. El juez constitucional Hugo Velásquez Zavaleta tiene una cuestionadísima trayectoria: fue el magistrado que falló declarando la nulidad de los ocho informes producidos en el marco de la investigación parlamentaria sobre actos de corrupción perpetrados durante el segundo gobierno de Alan García; y recientemente se publicó un audio en el que él coordina con el hoy encarcelado expresidente de la Corte Superior del Callao, Walter Ríos, para lograr el abono irregular a éste de 76 mil Soles, como parte precisamente de los improcedentes devengados.

Y, en el extremo de la irregularidad y de la falta de escrúpulos, el propio Secretario de la ANMP -parte demandante en este caso- Rómulo Torres Ventocilla, a la sazón también integrante de la Quinta Sala Superior de Lima (instancia que conoció en apelación esa misma demanda), no se inhibió de participar como juez en el caso -¡y actuó como magistrado ponente de la sentencia!- pese al clarísimo conflicto de intereses.

El juez Rómulo Torres Ventocilla pretendió guardar las apariencias solicitando a la Sala su inhibición, pero su pedido “fue rechazado” por sus otros dos colegas integrantes del colegiado. Refiriéndose a este pedido de inhibición, la presidenta de la Quinta Sala Superior de Lima, Emilia Bustamante, sostuvo: “Sí, lo planteó y lo desestimamos. La Asociación Nacional de Magistrados del Perú es un ente gremial que agrupa a la mayoría de jueces de esta Corte Superior de Lima. Discutimos el tema y caímos en la cuenta que la doctora Vidal, integrante de la Sala, también era miembro de la asociación, aunque no de la directiva, por lo que también debía inhibirse. Pero, con ese criterio, ¿quién resolvería el caso? No podíamos dejar de resolver, así que proseguimos. Eso no es ilegal”.

El caso en cuestión expone la revulsiva falta de escrúpulos de los magistrados implicados, con el cómplice beneplácito del gremio representativo de todos los jueces del Perú. La administración de justicia basa su legitimidad en la aplicación cotidiana de los principios de independencia e imparcialidad de los jueces, según está reconocido en la Constitución, en los tratados internacionales sobre derechos humanos y en el sentido común de la abogacía. Pero esas son sofisticaciones para quienes están dispuestos a lucrar por cualquier medio, y particularmente cuando ello ocurre bajo las sombras de la ilegalidad o de la interpretación caprichosa de las normas.

Es hora ya de poner fin a tanto estropicio, y de forjar un sistema de administración de justicia probo y eficiente. Como parte de ese proceso, se requiere salvar el vacío legal existente, que posibilita la patraña de jueces dictando sentencias que los favorecen a ellos mismos. El Ejecutivo debiera presentar al Congreso un proyecto de ley que encomiende a un tribunal arbitral independiente y permanente, plenamente ajeno al Poder Judicial, las responsabilidades de conocimiento y resolución de todo litigio en el cual los jueces pudieran ser parte interesada, individual o colectivamente. Lampadia

(*) Abogado. Magister en Derecho Internacional Económico, y en Derecho Internacional y Comparado.

Comentario de Lampadia:

De un tiempo acá, en muchas ocasiones, los magistrados de la Corte IDH han abandonado la administración de justicia para tomar banderías políticas. Muchos de sus fallos atentan contra los más elementales principios de justicia. Por lo tanto, sería conveniente que el Perú evalúe si el diseño de la Corte cuenta con los elementos necesarios para que su actuación se oriente al cumplimiento de sus nobles objetivos.

Por ejemplo, a diferencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte IDH sólo tiene una instancia para sus fallos (una grave falla para la administración de justicia). Convoquemos a la OEA para evaluar el comportamiento de la Corte y de los actuales magistrados, algunos de cuyos fallos trasuntan la voluntad de ejercer un poder absoluto y arbitrario. Y sustentemos la necesidad de convocar a expertos internacionales para corregir las fallas de diseño de la Corte.

Necesitamos una muy buena Corte IDH. No permitamos que sus desvaríos disfuncionales terminen de anular su vigencia.

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Es increíble. La Corte IDH ha ordenado al Perú archivar la acusación constitucional contra cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, pese a que estos cuatro magistrados cometieron el acto inconcebible de cambiarle el sentido al voto del Dr. Juan Vergara Gotelli, que ya no podía defenderse, para anular un habeas corpus que declaraba nulo el auto de apertura de instrucción por el caso El Frontón “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad”.

De esa manera la Corte IDH se vuelve cómplice de este acto incalificable. En esa misma medida, se deslegitima, pierda autoridad moral. ¿En qué tribunal de qué país del mundo magistrados se atreven a cambiar el voto de un magistrado anterior y violentar la cosa juzgada para anular un habeas corpus que no les gusta? Es inaudito. ¿Y cómo la Corte IDH puede avalar una conducta punible que socava los fundamentos mismos de la juridicidad? Probablemente funcionó acá el espíritu de cuerpo, algo que creíamos confinado al mundo militar. De hecho, el argumento central de la resolución es que la eventual destitución de los magistrados puede afectar el cumplimiento de una sentencia anterior de la misma Corte que ordenaba a la Justicia investigar el caso de dos “víctimas” del caso El Frontón. 

Es decir, la Corte se suma al propósito artero de esos cuatro magistrados de anular un habeas corpus que negaba el carácter de lesa humanidad a los hechos ocurridos en ese caso, para lo cual despojaron de su voto a un magistrado a fin de eliminar la mayoría de cuatro votos.

La prueba es que la Corte ni siquiera entra a examinar el tema de la suplantación del voto. No le interesa. Asume como válida la versión de los acusados, sin discutirla. Según el parágrafo 21 de la resolución, “El Tribunal constata que las decisiones de abril de 2016 y marzo de 2017, por las cuales están siendo objeto de acusación ante el Congreso los referidos cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, se limitan a corroborar y fundamentar si hubo o no un error en el conteo de votos respecto a lo resuelto en el punto resolutivo primero y fundamento jurídico 68 de la sentencia emitida por el propio Tribunal en el 201326, que resolvió un recurso de agravio constitucional presentado a favor de varios acusados en el proceso penal relativo a los hechos del establecimiento penal “El Frontón”27… Las referidas decisiones de 2016 y 2017 resuelven “subsanar el error material de la sentencia de autos, consistente en haber incluido indebidamente el fundamento jurídico 68 y el punto 1 de la parte resolutiva […] y por ende, [resuelve] tener[los] por no incorporados […]”. Dentro de los fundamentos para adoptar tal decisión, se hace referencia a los argumentos contenidos en el voto del magistrado Vergara Gotteli y se considera que el mismo no estaba de acuerdo con lo incorporado en el fundamento 68 y en el punto 1 de la parte resolutoria de la sentencia de 2013…”.

Es decir, “El Tribunal constata que las decisiones (de los cuatro magistrados) … se limitan a corroborar y fundamentar si hubo o no un error en el conteo de votos…”. ¡En el “conteo de votos”! Es increíble. Nosotros hemos explicado in extenso en artículo anterior cómo se cometió este atropello (ver en Lampadia: El TC despojó de su voto a Tribuno Vergara Gotelli – La increíble anulación del habeas corpus que negaba lesa humanidad en los hechos de El Frontón). Los inefables cuatro magistrados resolvieron por medio de un auto que por “error material” se había consignado el voto de Vergara Gotelli como favorable al habeas corpus, cuando en realidad él argumentaba lo contrario. Por lo tanto, lo retiraron.

La verdad es la opuesta: Vergara Gotelli explica en su “fundamento de voto” que concede el hábeas corpus y considera que no hay lesa humanidad, pero no por los argumentos de sus tres colegas, sino porque sencillamente el Perú había expresado una reserva cuando firmó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad el 2003, y esa reserva era que esa Convención solo se aplicaría a los delitos cometidos a partir del momento de la firma en adelante. Es decir, sin retroactividad. No solo eso. Vergara cita artículos de la Constitución, de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” y del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, para concluir que “De los instrumentos antes señalados se aprecia entonces, con claridad, que sus disposiciones son obligatorias a partir de la fecha de entrada en vigor en el Estado parte y no de manera retroactiva”.

De modo que, para Vergara Gotelli, ni siquiera tenía sentido entrar al fondo del asunto. Bastaba con dicha reserva y con el principio de no retroactividad consagrado en la Constitución y en tratados internacionales para obligar al juez que quisiera abrir un proceso sobre delitos que hubiesen prescrito, a fundamentarlo debidamente, cosa que, a su juicio, no ocurría en el auto de apertura de instrucción. Por eso, la resolución de Vergara Gotelli dice así: “Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus al haberse acreditado la vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual… En consecuencia, corresponde que se declare la NULIDAD de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción en contra de los aludidos favorecidos por el delito de homicidio calificado – asesinato en lo que respecta a la motivación de la prescripción de la acción penal”.

Por eso el magistrado Oscar Urviola Hani, que el 2013 había discrepado de la sentencia del hábeas corpus, ahora, ante la ponencia del auto que terminó despojando de su voto a Vergara Gotelli, emite un voto singular mostrando su asombro ante la pretensión de desconocer el sentido del voto de Vergara: “Los más de ocho años de experiencia del señor Vergara Gotelli como magistrado del Tribunal Constitucional, a la fecha de esa sentencia, hace inimaginable suponer que desconocía cuándo no debía firmar una sentencia y emitir un voto singular…. Asombrosamente, la ponencia niega la realidad de una sentencia firmada por cuatro magistrados y dice que hubo empate en la votación…”

Más claro no puede ser. Juan Vergara Gotelli firma la sentencia, pero con otros argumentos. Para él la calificación de lesa humanidad es inaplicable sencillamente por el principio de no retroactividad. Para los cuatro magistrados acusados (en realidad, solo uno lo está ahora), en cambio, Vergara Gotelli estaba, en buena cuenta, a favor de declarar la lesa humanidad y no prescripción de los delitos. La suplantación de su voto fue flagrante.

Pero eso a la Corte no le importa. Lo único que le interesa es asegurar que su sentencia anterior sobre el caso Durand y Ugarte, que ordena acceso a la justicia de las víctimas, se cumpla, y por eso le preocupa que “la acusación ante el Congreso de los magistrados del Tribunal Constitucional genera una incertidumbre jurídica y presión sobre los jueces penales que llevan el proceso penal actualmente en trámite” (Considerando 29). Concluye, por tanto, en el parágrafo 42, que “para garantizar el derecho de las víctimas del caso Durand y Ugarte a obtener un acceso a la justicia sin interferencias en la independencia judicial, la Corte requiere al Estado archivar el procedimiento de acusación constitucional seguido actualmente en el Congreso de la República contra los Magistrados del Tribunal Constitucional Manuel Miranda, Marianella Ledesma, Carlos Ramos y Eloy Espinosa-Saldaña”.

Es decir, no interesa lo que estos magistrados hayan hecho. No interesa que hayan sustraído el sentido de un voto ni que hayan violentado la cosa juzgada, cometiendo el acto más grave que un tribunal constitucional puede cometer contra la juridicidad misma, contra su propia razón de ser. El fin justifica los medios[1]. Si eso puede hacer impunemente el más alto tribunal de la República, avalado por el más alto tribunal del sistema interamericano, es que ningún principio queda en pie y toda la arquitectura judicial puede derrumbarse. De ahora en adelante es lícito cambiar el sentido del voto de un magistrado en una sentencia ocurrida años atrás,para cambiar la sentencia misma en la dirección opuesta a la que fue formulada. Adiós cosa juzgada.

La conclusión es que el Congreso no debe acatar una resolución profundamente injusta. Además, constitucionalmente no podría acatarla. El Dr. Cesar Azabache acaba de escribir: “Un Tribunal como la Corte IDH expone su legitimidad cuando ordena a alguien hacer cosas que no puede hacer. En el derecho internacional los Estados son representados por funcionarios del gobierno. Entonces el acatamiento de la Sentencia de Supervisión debe ser comunicado a la Corte por el Ejecutivo. Pero en el derecho interno el Ejecutivo no puede emitir órdenes al Congreso, porque los congresistas no están sujetos a mandato imperativo. Entonces el Congreso puede declarar que no se va a detener”. ²

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Hay un asunto que no puede ser pasado por alto. Cuatro magistrados del Tribunal Constitucional han anulado parte de una sentencia de hábeas corpus contra el auto de apertura de instrucción por el caso El Frontón del 9 de febrero del 2009. La sentencia del habeas corpus, dada el 14 de junio del 2013, declaraba nulo dicho auto de apertura de instrucción “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad”. Pero el 5 de marzo del 2017 el TC dicta un auto resolviendo que la incorporación de ese punto en la sentencia del habeas corpus constituyó un “error material”, porque el magistrado Juan Vergara Gotelli, según el Tribunal, no estuvo de acuerdo con eso.

Con lo que dicho auto no solo viola el principio de la cosa juzgada, lo que es grave, sino que interpreta erróneamente el voto del magistrado Vergara Gotelli, despojándolo de su sentido. Despojándolo de su voto, por lo tanto. En realidad, como ha explicado el ex magistrado Ernesto Alvarez, uno de los coautores de la sentencia, Vergara Gotelli había sido incluso más radical que los otros tres magistrados en el asunto de la lesa humanidad: para él ni siquiera tenía sentido discutirlo porque no se podía aplicar para eventos ocurridos antes del 2003, como veremos.

El argumento del auto de apertura de instrucción contra el que acciona el habeas corpus es, precisamente, que lo que se cometió en la debelación del motín senderista en El Frontón, en 1986, fue un delito de lesa humanidad que, según la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad” firmada por el Perú el 2003, es imprescriptible. Contra ese auto de apertura de instrucción los marinos interpusieron un hábeas corpus el 3 de mayo de del 2009, que llegó finalmente al Tribunal Constitucional y fue resuelto el 2013 declarándolo fundado y nula dicha apertura de instrucción en el extremo de que se trata de delitos de lesa humanidad (aunque ordenaba continuar el proceso), con cuatro votos a favor.

En efecto, el 14 de junio del 2013 los magistrados Juan Vergara Gotelli, Carlos Mesía Ramírez, Fernando Calle Hayen y Ernesto Álvarez Miranda emiten sentencia declarando “FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, NULO el auto de apertura de instrucción emitido por el juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial con fecha 9 de enero de 2009 (Exp. N° 2007-00213-0-1801-JR-PE-04), en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad, manteniéndose subsistentes los demás extremos de la imputación”.

Tres de esos cuatro magistrados -Mesía Ramírez, Calle Hayen y Alvarez Miranda- fueron al fondo del asunto, refutando que hubiese habido lesa humanidad en los supuestos crímenes cometidos por los marinos en la debelación del motín de El Frontón. El magistrado Vergara Gotelli firmó también la sentencia, pero escribió un fundamento de su voto. En su escrito él también declara fundada en parte la demanda y redacta lo siguiente “En consecuencia corresponde que se declare la NULIDAD de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción en contra de los aludidos…”.

Lo que pasa es que Vergara Gotelli está de acuerdo con la sentencia de habeas corpus pero por otras razones. Concede el hábeas corpus y considera que no hay lesa humanidad pero no por los argumentos de sus tres colegas, sino porque sencillamente el Perú había expresado una reserva cuando firmó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad el 2003, y esa reserva era que esa Convención solo se aplicaría a los delitos cometidos a partir del momento de la firma en adelante. Es decir, sin retroactividad. No solo eso. Vergara cita artículos de la Constitución, de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” y del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, para concluir que “De los instrumentos antes señalados se aprecia entonces, con claridad, que sus disposiciones son obligatorias a partir de la fecha de entrada en vigor en el Estado parte y no de manera retroactiva”.

De modo que, para Vergara Gotelli,  ni siquiera tenía sentido entrar al fondo del asunto. Bastaba con dicha reserva y con el principio de no retroactividad consagrado en la Constitución y en tratados internacionales para obligar al juez que quisiera abrir un proceso sobre delitos que hubiesen prescrito, a fundamentarlo debidamente, cosa que, a su juicio, no ocurría en el auto de apertura de instrucción. Por eso, la resolución de Vergara Gotelli dice así: “Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus al haberse acreditado la vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual… En consecuencia corresponde que se declare la NULIDAD de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción en contra de los aludidos favorecidos por el delito de homicidio calificado – asesinato en lo que respecta a la motivación de la prescripción de la acción penal”.

Entonces el ex magistrado Ernesto Álvarez, que votó a favor del habeas corpus, tiene razón cuando asevera que “el doctor Vergara fue más radical aun en su voto que nosotros”. Álvarez certifica que el sentido del voto del Dr. Vergara fue declarar fundado el habeas corpus en lo relativo a anular el auto de apertura en el extremo de que hubo lesa humanidad, como queda claro de las citas mencionadas. Es decir, Vergara estuvo de acuerdo con la sentencia, pero con argumentos distintos. Discrepaba del argumento, pero no de la sentencia, y discrepaba del argumento desde una posición aún más radical en defensa del otorgamiento del habeas corpus y de la inexistencia de lesa humanidad.

No solo eso, el magistrado Oscar Urviola Hani, que el 2013 había discrepado de la sentencia del hábeas corpus, ahora, ante la ponencia del auto que terminó despojando de su voto a Vergara Gotelli, emite un voto singular mostrando su asombro ante la pretensión de desconocer el sentido del voto de Vergara: “Los más de ocho años de experiencia del señor Vergara Gotelli como magistrado del Tribunal Constitucional, a la fecha de esa sentencia, hace inimaginable suponer que desconocía cuándo no debía firmar una sentencia y emitir un voto singular…. Asombrosamente, la ponencia niega la realidad de una sentencia firmada por cuatro magistrados y dice que hubo empate en la votación…”

Urviola recuerda que el propio Vergara se pronunció contra el pedido de subsanación por error material: “…considero muy importante acudir a la propia declaración del magistrado Vergara Gotelli respecto a la presente solicitud de subsanación. Ésta fue tratada por el Pleno del Tribunal Constitucional en su sesión del 1 de octubre de 2013. En la respectiva Acta (firmada por los magistrados Vergara, Mesía, Calle, Eto, Álvarez y el suscrito) consta lo siguiente: “… el Pleno debatió sobre el pedido de nulidad efectuado por el Procurador Público Especializado Supranacional. El magistrado Vergara Gotelli indicó que en un plazo de dos días emitiría su opinión, al respecto, pero adelantó que no encontraba justificado el pedido de nulidad formulado por el Procurador Público Especializado Supranacional” (énfasis añadido).

Y añade Urviola: “Con esta declaración, el magistrado Vergara Gotelli mostraba su conformidad con lo firmado por él en la sentencia del Tribunal Constitucional, cuando el Procurador afirmaba lo contrario. No obstante ello, la ponencia sorprendentemente se sustituye en la voluntad del magistrado Vergara Gotelli para decir que “no estaba de acuerdo con lo finalmente incorporado en el fundamento 68”, no obstante su firma en la sentencia y lo dicho por él mismo en la sesión de Pleno citada”.

Queda claro, entonces, que aquí ha habido una sustracción de la voluntad del Dr. Vergara Gotelli. Algo muy grave. Pero allí no queda la cosa. Ese acto se cometió pese a que las solicitudes de subsanación fueron presentadas y acogidas  extemporáneamente. Los magistrados José luis Sardón y Ernesto Blume Fortini señalan en su voto singular “que el artículo 121 del Código Procesal Constitucional dice: En el plazo de dos días a contar desde su notificación (…) el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Las solicitudes de subsanación se presentaron ocho y dieciséis días después de vencido este plazo. Es decir, fueron notoriamente extemporáneas.”  Por otro lado –agregan- “quienes formulan estas solicitudes de subsanación no fueron parte en el proceso de habeas corpus. Por tanto, no tienen legitimidad para presentar dicha solicitud”.

Es cierto, de otro lado, que, pese a que la sentencia del habeas corpus del 2013  declara en el punto resolutivo 1 la nulidad del auto de apertura de instrucción en lo relativo a la lesa humanidad, resuelve en el punto 2 algo que parece contradictorio con el punto 1: que se continúe con el proceso penal. Uno se pregunta: ¿cómo podría continuar el proceso penal si ya habría prescrito desde que fue descartada la lesa humanidad? Una respuesta es la que da Cesar Azabache, quien sostiene que “la Corte Interamericana ha declarado de manera uniforme que la prescripción no puede oponerse a las investigaciones de los casos en que se discuten “graves violaciones” a la Convención Americana (haya o no lesa humanidad)… (ello) se aplica usualmente a los casos en que los Estados retrasan, eluden o incluso boicotean sistemáticamente las investigaciones demandadas por las víctimas o por sus familiares o representantes. En este caso, la Corte ha ordenado que el caso concluya precisamente porque la demora en que ha incurrido el Estado es inaceptable”.

Esta tesis supone que la Convención Americana prevalece no solo sobre la Constitución, sino sobre la Convención de Viena acerca del Derecho de los Tratados, sobre el Estatuto de Roma y sobre la reserva con la que el Perú firmó el Tratado sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad. Aparentemente, sin embargo, es la tesis que el propio fallo del habeas corpus contradictoriamente recoge, acaso por temor a nuevas sentencias de la Corte que obliguen a revisar los casos. Esta es la discusión de fondo, que no se ha dado aun.

Pues, si de todos modos se ordena continuar el proceso,  ¿por qué el fallo se centra en discutir si hubo lesa humanidad o no? Esto no tendría sentido si es que la existencia de lesa humanidad o no en este caso es irrelevante para determinar si hay prescripción o no. ¿Y por qué el Tribunal actual se toma el trabajo de “desincorporar” el punto 1 del habeas corpus que declaraba nulo el auto de apertura de instrucción en el extremo de que se tratara de delito de lesa humanidad, si esto no tiene ningún efecto?

Porque determinar que no hubo lesa humanidad sin duda influye en la naturaleza del proceso que sigue. Para Vergara Gotelli el proceso debe continuar en el sentido de que “el juzgador penal debe proseguir con el esclarecimiento de los hechos a efectos del tema civil de la reparación a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos” (acápite 26). En el punto 2  de la parte resolutiva de su fundamentación escribe: “DISPONER que el juzgador penal competente, en el nuevo pronunciamiento judicial que determine si operó la prescripción de la acción penal a favor de los beneficiarios de autos, si fuere el caso, prosiga con el tema de las costas del proceso y la reparación civil a las víctimas, conforme a lo expuesto en el Fundamento 26, supra”.

Como fuere, y más allá de las consecuencias en el proceso penal, lo cierto es que el Tribunal Constitucional actual ha alterado una sentencia del propio TC que era cosa juzgada y ha cambiado el sentido del voto de un magistrado que la firmó. Lo ha despojado de su voto. Atentar contra la garantía de la cosa juzgada es, a nuestro juicio, prevaricato. Es muy grave y debe ser rectificado, so pena de sanción constitucional. Lampadia

Editorial

Muchos reclaman y otros se preguntan estos días ¿cómo es posible que los trámites y los procesos electorales sean tan absurdos, detallistas y complejos? ¿Qué les pasa a los Magistrados del Poder Electoral para exigir tantos requisitos y demorar tanto sus laudos?

Pues los Magistrados del sistema electoral no están desquiciados, no son torpes, no son la exageración del burocratismo. Solo tienen que aplicar las leyes, normas y procedimientos que se han ido dictando para complicar todo, para crear una ‘urdimbre regulatoria’ (urdimbre = maniobra, intriga, maquinación, enredo, etc.) de la cual solo se puede salir cambiando las normas y mientras tanto, nos guste o no, aplicando leyes y procedimientos. ‘Dura es la ley, pero es la ley’.

Exactamente lo mismo se ha tejido para las relaciones de los ciudadanos con el Estado en sus trámites con la burocracia, con el Poder Judicial, con los municipios, etc.

Igualmente sucede con las empresas, desde las más pequeñas hasta las más grandes. Así es el ‘vía crucis’ para sacar una licencia, ya sea del letrero de un nuevo negocio, las inspecciones de Indeci, las licencias municipales, la aprobación de un nuevo programa universitario, la autorización para poner una clínica, un colegio, un centro comercial, una fábrica, una antena de celulares, un proyecto minero, pesquero, maderero, etc., etc., etc.

Esa es la locura que se ha urdido a pulso con el afán normativo de los funcionarios públicos, fundamentalmente desde el gobierno de Paniagua, con distintos ritmos de creatividad, hasta el ultra-paralizante gobierno de Humala.

Sí queridos lectores, por eso es que todo demora, por eso es que se frenó el crecimiento de la economía, por eso es que la corrupción está a la orden del día, detrás de cada requisito. Por eso cayó la inversión privada y la productividad de la economía. Ver el siguiente gráfico:

Como hemos dicho muchas veces, la inversión de la nueva minería ha sido uno de los motores más importantes del crecimiento, no solo por sus impactos directos, también por los indirectos, producto de su encadenamiento con los demás sectores de la economía. Veamos en los siguientes dos gráficos, la evolución de la normativa minera:

Lo mismo que determina la dinámica del sistema electoral y del sector minero, afecta todas las inversiones y la vida de todos los ciudadanos.

Evidentemente, esta frondosa realidad tramitológica origina que muchos ciudadanos y empresas opten por la informalidad. Pero ese no es el camino, ni de los partidos políticos, ni de las empresas. El camino es emprender una poda masiva y generalizada de las ligaduras que están asfixiando la economía nacional y la sociedad en conjunto.

El camino no es el del irrespeto que registra el comportamiento del partido político ‘Todos por el Perú’ (que está dando un ejemplo clamoroso de falta de civismo). El camino es la reforma institucional detrás de una visión compartida de desarrollo integral que nos lleve a recuperar la capacidad de ser una sociedad exitosa en el mundo que nos toca vivir.

Estamos por elegir nuevas autoridades nacionales, aprovechemos la experiencia que el proceso electoral ha puesto a la luz, para entender nuestros males y comprometernos con el rediseño institucional. Es un mandato urgente del que ahora nadie puede esconderse. Lampadia