EDITORIAL DE LAMPADIA

Si el Tribunal Constitucional tomara en cuenta el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema sobre la prisión preventiva recientemente publicado, tendría que ordenar la liberación inmediata de Keiko Fujimori, así como ordenó, sin tener ese documento a la mano, la liberación de Ollanta Humala y Nadine Heredia luego de que el ex presidente y su esposa sufrieran ocho meses de prisión preventiva injustificada.

En una democracia no se puede encarcelar a un líder de la oposición sin que siquiera haya acusación y sin justificación suficiente. En el caso de Keiko Fujimori, esa situación se prolonga ya más de un año.

Como quiera que privar a un ser humano de su libertad es lo más duro después de la muerte, el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema recuerda que el Código Procesal Penal (CPP) condiciona la posibilidad de la aplicación de la prisión preventiva a dos condiciones concurrentes: a) Sospecha de delito grave y b) Peligrosismo procesal (periculum libertatis). En realidad, basta con desvirtuar la posibilidad de la existencia de un delito grave (la primera condición) para desvirtuar el valor de las supuestas acciones de “peligrosismo procesal” (peligro de fuga y obstrucción a la justicia), porque no si no hay delito esas acciones pierden sentido.

Y ese es el tema. Pues, como sabemos, en todas las investigaciones en curso contra políticos y partidos, incluyendo la de Keiko Fujimori, ante la imposibilidad de acusar por financiamiento ilegal de campañas, que no era delito, los fiscales han forzado la figura del lavado de activos. Por lo tanto, la verdadera cuestión para efectos de la prisión preventiva es determinar si el financiamiento de partidos, ilegal o no, constituye lavado de activos. Pues una cosa es dar una apariencia de origen lícito a bienes dinerarios originados en delitos graves, y otra cosa es recibir dinero para financiar campañas políticas.

El lavador no se apropia del dinero, simplemente lo lava. Es decir, disimula o borra su origen ilegítimo, pero no se apropia de él. Le permite al delincuente mantener el fruto de sus delitos. En el caso del financiamiento ilegal de campañas políticas, el partido recibe el dinero en donación y lo usa.

El Decreto Legislativo 1106, vigente en el momento en que habrían sucedido las transferencias a Nadine Heredia, Jaime Yoshiyama y otros, tipificaba el lavado de activos de la siguiente manera: “El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso…” y, “el que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso…”.

De estos enunciados se deduce que la finalidad del lavador no es apropiarse del dinero o usarlo por ser propio sino evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso. En el caso de las campañas electorales, si se oculta o disfraza su origen, no es porque lo presuma ilícito, sino porque la empresa o el propio partido no quieren que se sepa por razones empresariales o políticas.

Si es cierto que los partidos políticos recibieron, se apropiaron y usaron dinero de Oderbrecht y de otras empresas, ello sencillamente no es lavado de activos. Esas conductas recientemente han sido tipificadas en el artículo 359-A del Código Penal como financiamiento prohibido de organizaciones políticas. Pero cuando esos hechos ocurrieron, ello no constituía delito alguno.

Es hora, por lo tanto, de poner fin a las prisiones preventivas abusivas en las que no se cumple la primera condición necesaria: sospecha de delito grave. Aquí no hay delito, por lo menos en ese extremo. Si pudiera haberlo en virtud de algún supuesto enriquecimiento personal a partir de la donación, sin declaración de esos ingresos al fisco, por ejemplo, es otra cosa. Pero no es ese el fundamento de las prisiones preventivas cuyo abuso estamos viendo. Lampadia

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Hay un paralelo que podemos hacer entre la hiperinflación de Alan García y el caso Lavajato: ambos procesos fueron tremendamente destructivos, y así como la reacción frente a la hiperinflación condujo a las reformas del modelo económico que instauró una era de crecimiento con estabilidad monetaria, de la misma manera la reacción frente al abismo moral del caso Lavajato puede llevar al adecentamiento de la política y a una reforma profunda del sistema judicial.

Decimos “puede llevar”, porque el resultado no está garantizado. Requiere, además, de una reforma del Estado que establezca sistemas meritocráticos, digitalizados, transparentes y simplificados en la administración y la obra pública, y de una reforma política que, entre otras cosas, reduzca las oportunidades de financiación ilegal u oculta de las campañas electorales y establezca un sistema de partidos serios y abiertos que atraiga a los mejores a la política. Tal como viene siendo procesada en el Congreso, podría fracasar. Aquí se requeriría que el presidente de la República convoque reuniones con los partidos para llegar a un acuerdo político sobre los principales cambios. De lo contrario, podríamos no llegar a ninguna parte o a un resultado inconducente.

Adicionalmente, las grandes acusaciones de corrupción derivadas del caso Lavajato que estamos viendo tienen que rematar, para que no sean flor de un día, en una verdadera reforma del sistema judicial. Dicha reforma está en marcha, pero algunas de las leyes aprobadas les han quitado potencia a las propuestas originales. La Autoridad de Control, por ejemplo, si bien tendrá un jefe independiente designado por la Junta Nacional de Justicia, lo que es un avance, carecerá de autonomía económica y de un cuerpo policial adscrito para investigar corrupción en las Cortes Superiores. El Consejo para la Reforma del Sistema Judicial, por su lado, tendrá una presidencia rotativa en lugar de una permanente a cargo del presidente de la República. Y ya vemos que la lista de postulantes a la Junta Nacional de Justicia deja mucho que desear. De hecho, está muy por debajo de lo que se esperaba y de lo que se necesita. La razón es clara: las bases para el concurso han disuadido a los mejores, que no se van a exponer a un examen de conocimientos que tiene un 30% del valor de la nota final y donde el currículum vitae vale solo el 30%. No se consultó esas bases para lograr unas que aseguren el éxito de la convocatoria.

La falacia de los aportes de campaña y el caso de los Humala

Por otro lado, si bien estamos viendo avances muy importantes en el descubrimiento de casos graves de soborno por parte de las empresas brasileras, donde el caso más escandaloso ha sido el del ex presidente Alejandro Toledo, al mismo tiempo se sigue cometiendo graves abusos en los casos de aportes a las campañas electorales. La reciente acusación del fiscal Juárez a Nadine y Ollanta Humala, por ejemplo, vuelve a repetir las falacias que ya hemos escuchado en esta clase de casos. 

Según la nota de El Comercio,[1] la fiscalía busca demostrar que la pareja “estaba en condición de presumir que los activos [los aportes] otorgados tenían origen ilícito” y, pese a ello, fueron usados para las campañas electorales del 2006 y el 2011. Es posible que ese argumento tenga algo de validez para el año 2006, cuando la pareja recibió dinero del gobierno venezolano, en la medida en que era claro que Chávez había tomado ese dinero de las arcas venezolanas “para beneficio propio y de terceros”.

Pero el caso de los US$3 millones de Odebrecht, entregados para la campaña del 2011 por disposición del Partido de los Trabajadores (PT) de Luiz Inácio Lula da Silva, es diferente. Según el Fiscal, Lula habría puesto a disposición de los esposos el dinero de “una especie de cuenta corriente nacida, poseída y contabilizada de la empresa en referencia (Odebrecht)”… y que era “utilizada a discreción por el partido de gobierno brasileño”.

Los Humala, indica el fiscal, debían presumir su ilicitud, puesto que se usaron mecanismos ocultos, como pagos a través de seudónimos (codinomes) y entregas en maletines, para hacer llegar el dinero. Aparece aquí la falacia en todo su esplendor. Si se usan esos mecanismos ocultos, no es porque se conozca del origen ilícito del dinero, sino para no poner en evidencia que una empresa como Odebrecht –extranjera por añadidura- estaba aportando a la campaña de un partido “nacionalista”. Políticamente era imposible revelar la fuente del financiamiento. Además, era una falta administrativa, por el monto. Más aun, el objetivo de la acción –usar mecanismos ocultos- no es “lavar” dinero sucio, sino ganar una elección. Y la motivación de Lula no era lavar dinero, sino controlar políticamente a un gobierno ideológicamente afín dentro de un plan de expansión geopolítica del estado brasilero.

Todo eso puede es muy censurable. Es una vergüenza. Pero no era un delito. Cierto es que el monto es muy elevado, y que es posible interpretar la donación como una suerte de soborno adelantado. Pero en ese caso hay que demostrar que hubo claro direccionamiento a la empresa Odebrecht en las licitaciones que luego ésta ganó. No se puede presumir adelanto de soborno. Y éste, en todo caso, sería otro delito –colusión-, no lavado de activos.

Lo mismo se puede decir respecto del argumento de que el partido usó aportantes falsos para “pitufear” el dinero, y que si lo hacía era porque presumía el origen ilícito de los fondos. Como sabemos, se lava para ocultar el origen delictivo. En el caso del pitufeo, no se lava en el sentido de que se quiere ocultar algún origen delictivo, sino para partir un monto muy grande o para que no se sepa quién dona. Y no porque quién dona sea delincuente, sino porque el donante no quiere aparecer o el partido no quiere que aparezca. Pitufear no es lavar, salvo que efectivamente se sepa que el dinero proviene de fuente ilícita, situación en la que se conjugan las dos finalidades. Pero si no es así, el objetivo no es lavar, sino tener dinero para la campaña. Tan sencillo como eso. Un asunto de sentido común.

Si los Humala usaron ese dinero para fines personales y no lo declararon, esa es otra figura, que quizá configure delito, pero sigue sin ser lavado de activos.

Usar mecanismos para ocultar la fuente de una donación era una falta administrativa, que se hacía acreedora de una multa, pero no un delito. Falta que todos los partidos han cometido siempre, porque así funcionaba la política peruana. Ante esa limitación, el sistema judicial ha construido la teoría del lavado de activos, tergiversando la naturaleza de los hechos. Al hacerlo, lo que ha conseguido es criminalizar la política y enviar a prisión a líderes de la oposición. Algo inconcebible en una democracia. Lampadia

César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

Todos tenemos claro ahora que recibir clandestinamente fondos exhorbitantes para financiar la política ha sido usual. Lo de Humala o lo del entorno de la señora Fujimori no ha sido una excepción o una singularidad. Estamos discutiendo entonces una práctica que hemos tolerado por todo este tiempo, y la práctica es ya un asunto probado, no parte de nuestro saber escondido o susurrado.

La cuestión entonces consiste ahora en establecer cómo debe resolverse de manera consistente esto que es más que un impasse generalizado. Porque creo que tenemos claro que lo que ahora reconocemos como efectivamente ocurrido no debe hacerse más.

La circulación de fondos clandestinos no declarados en política debe ser prohibida de inmediato y sin tapujos como los que ensayó el Congreso hace unos meses al distorsionar al extremo los proyectos de ley discutidos casi durante todo el 2018 sobre financiamiento de partidos políticos. Debe prohibirse toda forma de circulación de fondos no declarados, tanto en cabeza de la organización que los recibe como de la persona que los entrega.

Pero además debemos representar nuestro reconocimiento a lo irregular de lo que hemos hecho de una manera al mismo tiempo equilibrada y clara. Seguir pretendiendo que lo que se hizo no era delito porque Jorge Barata y Odebrecht no eran reconocibles como lavadores de activos en el 2010 o antes es acaso la única teoría seria presentada en este debate. Pero como ya se ha dicho, la teoría ha sido expuesta con tantos “no” y “si acaso” poblados de cinismo que el debate hasta ahora no ha logrado un punto claro de razonabilidad.

En lo personal sigo pensando que con la clandestinidad en el manejo de dinero pasa lo mismo que con la auto exposición en caso de enfermedades contagiosas o de transmisión riesgosa: Cuando alguien se expone irresponsablemente a contraerlas no es posible que pretenda haber sido víctima de un engaño. Por eso la regla desde mi punto de vista debe ser la indiferencia: Quien acepta mover dinero clandestinamente se arriesga a que parte del dinero que mueve provenga de una lavandería. Entonces si esto ocurre (es decir, si en el camino se contamina con fondos que vienen de un lavandería) entonces no tiene nada sobre qué protestar.

Muchos de los profesores de derecho penal del medio no están necesariamente de acuerdo conmigo. La idea que sostiene es que más allá de la irresponsabilidad o la indiferencia el delito es solo imprudente, no sancionable en estos casos, si la indiferencia es el único factor en la mesa. Para ellos, además de la clandestinidad y la exorbitancia que conducen a la indiferencia sobre el origen es necesario que el sujeto que porta los fondos que se entregan exhiba de alguna forma, revele de alguna manera, represente o comunique claramente su conexión con alguna lavandería.

Desde mi punto de vista una teoría cómo esta, que sin embargo reconozco como fuerte y seria, ha quedado fuertemente afectada por el cinismo con el que algunas personas han organizado su propia defensa. Las teorías legales, para funcionar, deben obtener cierto respaldo moral que el cinismo generalmente resta. Pero además de eso, la teoría que pide la recognoscibilidad del otro como elemento del delito, crea una difícil paradoja moral. En el caso, Odebrecht y Jorge Barata no habrían sido recognoscibles como lavadores de activos (usuarios de una lavandería) porque la clandestinidad en el comportamiento de los financistas de la política era tan alta que “todos hacían más o menos lo mismo”.

La teoría de la recognoscibilidad del otro es entonces tan potente conceptualmente como ambigua en sus consecuencias prácticas. Crea por ello un caso moral y legal difícil que sólo la Corte Suprema puede resolver.

Mi pedido entonces: un pleno casatorio nuevo que resuelva clara y directamente este dilema.

El sistema debe dirigirse ya a presentar acusación y discutir estas cosas en juicio. Resolver estos asuntos de manera apropiada se convierte entonces en una necesidad imperativa. Lampadia

“La Policía es la expresión del buen gobierno en las calles… La verdad es que si no hay Policía no hay Gobierno. Si no hay policías en las calles, el buen gobierno es una entelequia”. Esta es una de las ideas y conceptos que nos dejó Óscar Naranjo, ex director de la Policía Nacional de Colombia, en su paso por el país para participar en la CADE 2014. Con ello enfatiza la importancia de tener una excelente policía al servicio de los ciudadanos y lo vital que es para el Estado de Derecho que los servicios de seguridad funcionen. El general colombiano, refuerza así otras de los principios que nos dejó: “La seguridad no es un costo, es una inversión”  

Naranjo sabe de lo que habla. No es ningún improvisado. Todo lo contrario es una leyenda en el mundo de la seguridad. En el 2010 fue reconocido como el mejor policía del mundo. Se lo considera un gran estratega y un experto en inteligencia. Entre sus éxitos se encuentran la captura de Pablo Escobar, la desarticulación de los cárteles de Medellín y Cali, y, especialmente, las exitosas operaciones contra líderes de las FARC. Aunque menos espectacular que estos logros, el más significativo sin duda es el de haber reconvertido a la Policía Colombiana en un cuerpo prestigiado y confiable. Conocedor, casi desde la cuna de la realidad de las fuerzas de seguridad de su país (su padre fue director general 1981-1983), emprendió una de las reformas más exitosas que modernizaron y, sobre todo, ennoblecieron a esta institución.

Veamos algunas de las lecciones que nos dejó:

La Formación Policial

Naranjo recordó que la Policía trasmite la ley y tiene una función pedagógica para que los ciudadanos tengan confianza en el estado de derecho. “Tener policías significa asegurarse del buen gobierno, pero particularmente de acrecentar la confianza en el estado de derecho”, sostuvo. ¿Pero como tener una buena policía? Solo si esta es profesional, es decir “con acceso al conocimiento, que es un herramienta a la transformación de la sociedad y por lo tanto un conocimiento estructurado en un currículum de servicio para transformar y contribuir a la convivencia social. Entonces no basta entrenar policías. (…) Hasta fines de los 80 se hablaba de entrenar policías para que conozca una serie de procedimientos para aplicarlo a los ciudadanos y a los delincuentes”. Eso ya no es suficiente. Ahora se debe profesionalizar a los policías (una carrera en la que se le va impartiendo conocimientos y experiencias) para que puedan entender cómo actuar en el tejido social, reafirmar el Estado de Derecho y, sobre todo, facilitar la convivencia social. “Un policía bien formado cumple una función pedagógica y permite que los ciudadanos tenga fe en el estado de derecho”, señala.

“El cuerpo policial, además debe entender que su función es resguardar a los ciudadanos y que los ciudadanos pueden y deben fiscalizar su labor. Es necesario un diálogo permanente con la comunidad para que los policía identifiquen cuales son las angustias ciudadanas”, indica.

La prevención del crimen

Para Naranjo está claro que la sociedad está preocupada por la seguridad (El 32% de los peruanos ha sido víctima de algún delito según el INEI), pero nos recordó que en nuestro país el nivel de violencia es de los más bajos en la región.

“Lo que es positivo es que los niveles de violencia en el Perú están muy por debajo del promedio Latinoamericano. Las tasas de homicidio en Perú, por fortuna, son de las más bajas de la región. Hay otros elementos que son preocupantes como los delitos contra el patrimonio, los hurtos y la pequeña extorsión. Ahí hay una amenaza que hay que contener”, dijo.

Para ello sostuvo se debe tener en cuenta que lo mejor es la prevención. “Cuando hay un problema de seguridad rápidamente queremos reprimir, cuando ese debiera ser el último que hagamos, señaló. Nos olvidamos de los otros pasos: Prevención, disuasión, control y solo al último represión.

¿Cómo prevenimos? Entendiendo que con penas más severas, más presión policial, no vamos a conseguir mucho. Las cárceles latinoamericanas no soportan más presos. “Hay mucha gente en la cárcel pero hay que decir claramente que la posibilidad de reincidencia de un recluso que cumplió su pena en América Latina y el cual regresa a las calle a delinquir es del 80%, me pregunto entonces ¿qué hago con un sistema penitenciario que sólo me garantiza 20% de resocialización?”, se preguntó Naranjo.

Por lo que debemos apostar, señala este experto, es por un esfuerzo educativo y evitar la violencia intrafamiliar. “Una tarea de prevención elemental es volver como mínimo por jornadas escolares extendidas y acompañadas de programas que saquen a los muchachos de las calles”.

Pero es fundamenta programas para la primera infancia pues “está probado criminológicamente que si un niño entre 0 y 6 años recibe un tratamiento bajo unos estándares altas de seguridad [valores y afecto], la posibilidad de que incurra en delito si elimina casi totalmente”.

La contención y combate del crimen organizado

“Florece una economía criminal donde hay economías informales. Si hubiera una economía formal, no habría posibilidad de que esto ocurra”, aseguró Naranjo. Y es que tanto la droga, como la minería ilegal necesitan de la informalidad, que el dinero se maneje en efectivo. En economías con mucho efectivo es más fácil el lavar el dinero.

 “Perú ya tiene la llave en marcha para lograr esa lucha contra la economía criminal, esa llave es la inclusión financiera. Cuando se investiga porqué florecen las economías criminales y porqué desbordan a la economía formal, nos damos cuenta de que es por la informalidad existente”, refirió. Exigir la inclusión financiera permite que el dinero tenga trazabilidad y sea legal, lo cual, sostuvo, “es un golpe al alma de esas economías criminales”.

La claridad de este mensaje es tal que esperemos haya sido escuchada y tomada en cuenta por nuestros políticos. No podemos esperar más para la reforma policial. Lampadia