Por: José Luis Sardón
Magistrado del Tribunal Constitucional

En el voto singular que emití en noviembre pasado, sobre la medida cautelar solicitada por el Congreso de la República en este expediente, afirmé que existían razones de forma y de fondo que llevaban a concluir que su disolución había sido inconstitucional. La ponencia presentada por nuestro colega Carlos Ramos en el cuaderno principal no ha logrado persuadirme de lo contrario. Por tanto, me reafirmo en dicha opinión.

Sin embargo, como dije también entonces, el Tribunal Constitucional debe resolver este caso previendo las consecuencias de sus actos, como lo requiere su jurisprudencia. Por ello, no puede soslayar la situación política preexistente en el país, restableciendo en sus funciones al Congreso disuelto.   Esto supondría recrear una situación de conflicto político insostenible. Estamos aquí entre Escila y Caribdis.

Por esta razón, me permito sugerir que nuestro pronunciamiento comprenda tres puntos:

1. Declarar la inconstitucionalidad de la disolución del Congreso, por razones de forma y de fondo.
2. Declarar, no obstante ello, que la convocatoria a las elecciones del nuevo Congreso, para el próximo 26 de enero, es válida. Y,
3. Declarar que el actual presidente de la República no puede postular en las elecciones generales del 2021.

Al proponerles esto, recojo la sugerencia que nos alcanzó el Defensor del Pueblo en su amicus curiae.  Pero recojo también la idea central del republicanismo americano de los siglos XVII y XVIII, que enfatizó la importancia de la rotación en la jefatura del Estado, para lograr gobiernos limitados que permitieran el florecimiento de las libertades ciudadanas.

El presidente de la República ha dicho que dejará el poder el 2021.  Yo confío en su palabra, pero tenemos experiencias cercanas que nos obligan a ser cautelosos. Es posible e incluso probable que luego surjan voces que lo malaconsejen y le hagan perder la perspectiva, llevándolo a aventurarse por el camino de forzar su reelección.  No faltarán “constitucionalistas” y medios de comunicación que lo empujen a ello.

La forma en la que el presidente de la República disolvió el Congreso nos mostró su lado humano, demasiado humano. El 30 de setiembre, sus ministros irrumpieron en el hemiciclo del Congreso, pretendiendo cambiar la agenda de la sesión que se había convocado once días antes solo para elegir a los magistrados que nos debían sustituir en este Tribunal Constitucional. Dijo el Ejecutivo que tenía una mejor idea de cómo llevar a cabo esta elección.

Sin embargo, el artículo 129 de la Constitución dice:

El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas.

Los ministros no tienen, pues, más prerrogativas que los parlamentarios, y ninguno de ellos puede pedir, a última hora, que se cambie completamente la agenda de la sesión porque se le ha ocurrido una mejor idea.

La inconstitucionalidad de su conducta es tanto mayor si se considera que la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional es responsabilidad exclusiva del Congreso. El artículo 201 de la Constitución establece que:

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros.

En el Perú, el Ejecutivo no participa en el procedimiento de elección de los magistrados del Tribunal Constitucional.  Por tanto, puede sugerir mejoras al mismo, a través de los canales legales correspondientes, pero no hacer cuestión de confianza sobre ellas, tratando de imponer su opinión. En el fundamento 75 de la sentencia emitida en el caso Cuestión de Confianza, este Tribunal Constitucional dijo:

la cuestión de confianza que pueden plantear los ministros ha sido regulada en la Constitución de manera abierta, con la clara finalidad de brindar al Poder Ejecutivo un amplio campo de posibilidades en busca de respaldo político por parte del Congreso, para llevar a cabo las políticas que su gestión requiera.

La conformación del Tribunal Constitucional no es un asunto vinculado a la gestión del gobierno.  Es un asunto de Estado, que trasciende a cualquier gobierno.  Plantear una cuestión de confianza sobre una propuesta para modificar este procedimiento implicó menoscabar las atribuciones del Congreso de la República y vulnerar el principio de separación de poderes establecido en el artículo 43 de la Constitución. Este dice que el gobierno del Perú:

se organiza según el principio de la separación de poderes.

El Ejecutivo tampoco podía asumir que la cuestión de confianza planteada había sido denegada tácitamente al continuar el Congreso con la agenda de la sesión.  De hecho, como debe ser, la primera denegatoria de confianza a este gobierno —al gabinete Zavala— fue expresa.

Como regla general, la manifestación de la voluntad de los entes estatales debe ser expresa, para que pueda ser cierta y debidamente conocida.  Por excepción, una norma jurídica puede establecer, previamente y con carácter general, un sentido determinado a su silencio.  En este caso, no existía ni existe dicha norma; el Ejecutivo no podía inventársela a última hora.

Indudablemente, la actuación del Ejecutivo fue, pues, inconstitucional.  Debemos declararlo con claridad.   Sin embargo, el Tribunal Constitucional no puede ordenar la restitución del Congreso disuelto, ya que ello sería soslayar la situación política preexistente.

En las elecciones generales de 2016, el partido del expresidente de la República Pedro Pablo Kuczynski obtuvo solo 16% de los asientos del Congreso.  A la luz de nuestra historia, ello hacía inviable su gestión.  Una renovación parcial del Congreso, a mitad del período presidencial, habría permitido que el pueblo resuelva esta situación, pero la Constitución incompleta no prevé la renovación escalonada de los poderes elegidos.

Las circunstancias nos obligan a declarar también la validez de la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso —máxime, cuando faltan pocos días para su realización.  Sin embargo, en observancia al mismo principio de previsión de las consecuencias de nuestros actos, debemos declarar, finalmente, que el actual presidente de la República no puede postular en las elecciones generales a realizarse el 2021.

Él fue elegido por el voto popular como integrante de una plancha presidencial por un período de cinco años (2016-2021), ejerciendo la presidencia de la República desde el 23 de marzo de 2018.  Por tanto, le es aplicable la prohibición contenida en el artículo 112 de la Constitución:

no hay reelección inmediata.

Este pronunciamiento que propongo entroncaría con aquel que, hasta hoy, es reconocido como el más importante que ha emitido este Tribunal Constitucional en sus casi 25 años de historia: el voto singular de los magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano en el caso Ley de Interpretación Auténtica, del 16 de enero de 1997.

Cuando emitieron ese voto, Alberto Fujimori no había inscrito aún su candidatura para participar en las elecciones generales del año 2000.  Sin embargo, el 5 de abril de 1992, había disuelto inconstitucionalmente el Congreso, en el que Fujimori tenía solo 21% de los asientos. Aunque esa medida contó con el aplauso de una abrumadora mayoría de ciudadanos, ellos dijeron que Fujimori no podría ser entonces candidato, como, en efecto, terminó siéndolo.

Al pronunciarse sobre una situación hipotética, nuestros antecesores fueron vilipendiados y hasta destituidos de sus cargos por el Congreso el 28 de mayo de 1997.  Sin embargo, la tormenta pasó y, en los últimos veinte años, una urna en el descanso de la escalera principal de esta casa y una vitrina en esta misma sala exhiben copias de su voto, como símbolo de lo que representa este Tribunal Constitucional: un freno a los excesos del poder.

En las últimas semanas, algunos de nosotros —y nuestras familias— hemos sido objeto de agravios y amenazas de todo tipo, por parte de algunos miembros de organismos estatales dizque autónomos y algunos medios de comunicación dizque independientes.  No debemos dejarnos intimidar por ellos.  Somos peruanos de bien, que actuamos aquí de buena fe, cuidando los intereses de largo plazo de nuestra nación.

Por ello, repito, mi voto es por declarar FUNDADA la demanda; y, en consecuencia, la inconstitucionalidad de la disolución del Congreso realizada el 30 de setiembre, pero también la validez de las elecciones del próximo 26 de enero, y el impedimento para que el actual presidente de la República postule en las elecciones generales de 2021. Lampadia

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Todos los argumentos a favor de un adelanto de elecciones o de una cuestión de confianza si es archivado, pecan de una grosera petición de principio: la “crisis política” que se invoca como fundamentación, ha sido creada o magnificada por el propio pedido de adelanto de elecciones. Al punto que, si el presidente retira el pedido de adelanto de elecciones, la crisis cesa como por ensalmo.

Pero como consecuencia de esa irresponsable pretensión, ahora sí que tenemos una crisis política, y grave: mientras el gobierno y sus defensores preparan los argumentos para sostener la validez de la cuestión de confianza y cerrar el Congreso, las bancadas opositoras en el Congreso arman investigaciones sobre Vizcarra para encontrar municiones para la declaración de vacancia presidencial. La colisión parece indetenible.

El presidente “no puede gobernar con un Congreso en permanente pie de guerra”, escribe Rosa María Palacios. Pero eso no era así antes del 28 de julio, como ya hemos demostrado en artículos anteriores. Más bien fue el presidente quien declaró la guerra el 28 de julio del año pasado cuando planteó un referéndum para la no reelección de los congresistas. Esa guerra, sin embargo, no evitó que se autorizaran decretos legislativos y se aprobaran todas las reformas políticas planteadas salvo una que, sin embargo, tuvo mejoras apreciables.

El presidente plantea adelanto de elecciones porque ya no podía hacer cuestión de confianza por las reformas políticas. La cuestión de confianza, que puede llevar a la disolución del Congreso si es denegada, es un recurso para devolverle la decisión al pueblo cuando el enfrentamiento entre poderes es insalvable. Pero resulta que este enfrentamiento ha sido causado por el propio pedido de adelanto de elecciones. Generar una guerra para luego hacer cuestión de confianza y disolver el Congreso, es un mecanismo cínico, populista e inconstitucional, porque manipula la Constitución contra su esencia.

El proyecto de reforma constitucional fundamenta el adelanto de elecciones en solo dos párrafos. En el primero dice:

“El adelanto de elecciones constituye el mecanismo idóneo para superar la actual crisis política en la que se advierte una notoria dificultad para encontrar consensos entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo”.

El texto no especifica cuáles son esos consensos no logrados. Lo que sí tenemos son las declaraciones del ex ministro de Economía Alfredo Thorne y del ministro de Economía actual, Carlos Oliva: que el Congreso les ha facilitado todo lo que han querido, de modo que en lo esencial sí hay consensos. Y lo demuestran las estadísticas que presentó Miguel Torres, según las cuales desde julio del 2016 ha habido menos interpelaciones y censuras y más decretos legislativos aprobados que en los dos gobiernos anteriores.

Las discrepancias están focalizadas en el sector educación, donde han producido la censura –sin razones de peso- de un ministro y la renuncia de otra. Hay allí una oposición de raíz religiosa, algo que una democracia debería ser capaz de procesar, pues sólo un temperamento muy autoritario no soporta diferencias de concepto. También se mueven intereses crematísticos de universidades que podrían no ser licenciadas por el Sunedu.  En todo caso, allí sí hay un campo concreto para el ejercicio de la cuestión de confianza: si el Ejecutivo considera que las disposiciones del Congreso en materia de igualdad de género o de la reforma universitaria obstaculizan la gestión del Ministerio de Educación, puede hacer cuestión de confianza en torno a ello.   

Acuerdo de gobernabilidad

En realidad, como se sabe, no existen diferencias ideológicas o programáticas importantes entre el Ejecutivo y las fuerzas mayoritarias en el Congreso. Por lo tanto, es perfectamente posible un acuerdo de gobernabilidad hacia el 2021 en torno a una agenda país, tal como lo ha planteado el presidente del Congreso, Pedro Olaechea que, además, ha recibido el respaldo en ese empeño de la bancada de Fuerza Popular mediante un comunicado emitido el jueves pasado, luego de que se dispararan inoportunas iniciativas fiscalizadoras contra el presidente. Ocho bancadas respaldan esta búsqueda de un acuerdo. Esa agenda es muy fácil de construir. Está ya dada, en realidad. Si no se concreta formalmente es porque de hacerlo quedaría en evidencia que no hay crisis política. Por eso los ‘adelantistas’ no quieren acuerdo político y tratan de convencer de que es una ilusión.   

El segundo párrafo en el que se fundamenta el pedido de adelanto de elecciones es aún más feble. Dice:

“…se requiere adoptar una decisión que genere un recambio en la clase política que permita fortalecer las instituciones, pero sobre todo optimizar las relaciones entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo…”.

Ya hemos argumentado las razones por las que el adelanto va a producir resultados desastrosos en términos de dificultades para una buena elección y de calidad del próximo Congreso, con el agravante de que, al no haberse aprobado las reformas relacionadas a la gobernabilidad, el próximo gobierno podría caer en la misma trampa de un gobierno con mayoría congresal opositora.

Inconstitucional

El adelanto de elecciones no solo es innecesario y nocivo. Es, además, inconstitucional, por varias razones que expliqué en mi artículo anterior en este portal (viola derechos constitucionales de los congresistas, viola el principio de irretroactividad, entre otras). Pero hay una razón adicional, que se aplica también a la pertinencia de la cuestión de confianza en un caso como este. Según la Constitución, la cuestión de confianza la pueden plantear el presidente del Consejo de ministros o los ministros. Y según el Tribunal Constitucional, ella “ha sido regulada en la Constitución de manera abierta”, con la finalidad de conseguir “respaldo político por parte del Congreso, para llevar a cabo las políticas que su gestión requiera” (parágrafo 75 de la sentencia del TC sobre la cuestión de confianza). Un pedido de adelanto de elecciones no tiene nada que ver con la gestión del Premier o de los ministros. Gestión que, como hemos señalado, no ha sido gravemente obstaculizada en lo esencial. 

Si el presidente realmente cree que no puede gobernar, tiene varias opciones: o el acuerdo de gobernabilidad que hemos mencionado, o la cohabitación, o un Premier de consenso, o la renuncia. Todas ellas opciones constitucionales. Opte por una de ellas presidente. Lampadia