César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

Creo que es importante poner las reglas que explican que el caso Cisneros pueda ser considerado un delito en el formato más claro posible.

Voy a ensayar entonces un esquema:

1. Hablemos primero de montos de dinero.  Los delitos deberían de alguna manera diferenciarse atendiendo a las sumas que involucran.  Desde fuera de “la caja” que forma la academia el dinero siempre es un indicador de relevancia. Pero en el estado actual de las cosas la comunidad legal no acepta aún establecer esas diferencias en casos sobre corrupción.  La comunidad está muy lejos de ese punto. En consecuencia, nos guste o no, un soborno por S/ 20 es tan soborno como el de US$ 30 millones.  Habrá diferencias prácticas, como el nivel de prioridad que un fiscal asigna a un caso y a otro en su agenda de trabajo.  Pero los dos casos seguirán siendo casos sobre sobornos.  Claro, el sistema no imagina que un presidente de la república, es solo un ejemplo, se involucre en una bagatela.  Pero como vemos, pasa.  Y las reglas legales no tienen una forma de resolver esa paradoja inesperada.  Eso cambiará algún día, sin duda.  Pero aún estamos lejos de ese día.  Y no parece que el caso Swing ofrezca una plataforma moral suficientemente sólida para “partir las aguas” a partir de aquí.
2. Favorecer a los amigos o a los amigos de los amigos o de los jefes echando mano de posiciones de influencia es la expresión más clara de clientelismo.  La construcción por cierto no es legal.  Es social.  Corresponde a los casos en que los roles se distribuyen por razones basadas en preferencias subjetivas cuando corresponde emplear razones reglamentadas.  Pues bien, el clientelismo se convierte en delito cuando compromete el patrimonio del Estado.  El nombre del delito varía de varias maneras en función al listado de personas que intervienen en la historia y sus posiciones de autoridad:  tenemos casos de negociación incompatible, cuando el favor lo hace un personaje competente para concederlo; patrocinio infiel cuando el favor se le pide a otro y tráfico de influencias, especialmente cuando el gestor es un particular especialmente relacionado con quien sea competente.  Pero las reglas existen.
3. Con lo que sin duda tenemos que tener cuidado es con el uso de las reglas sobre el delito por colusión.  La colusión funciona en casos en que se comete un fraude en un concurso público o en un procedimiento de elección semejante.  El fraude viola las reglas de la competencia ante el Estado.  Por eso hay que tener cuidado.  En el caso Swing no encuentro competencia alguna.  No veo necesidad en estos contratos y, honestamente, no veo un verdadero servicio que se le haya prestado a nadie.  Por colusión una dependencia pública puede elegir a A aunque sus servicios sean idénticos a los de B y sin embargo sus precios sean mas altos.  Pero en el esquema de la regla, A y B son potenciales prestadores de servicios reales, no falsos proveedores.
4. No encuentro que el señor Cisneros pueda presentarse a sí mismo como un verdadero motivador profesional.  Si es así sus contratos no corresponden a un entorno de competencia defraudada.  Temo que corresponden mas bien a un caso de completa simulación: una coartada inventada para crear una apariencia que encubra la salida del dinero que se le entregó.  Si acierto, entonces esto en verdad adquiere la forma de un caso de peculado encubierto:  Coger dinero del Estado para un particular simulando que se le paga por un servicio que en verdad no existe.  Más o menos lo mismo que hace un cajero cuando inventa un vale para sustraer dinero de los fondos a su cargo.
5. Entonces posiblemente en el camino habrá que cambiar las reglas de referencia que se están empleando.
6. Pena posible si se trata, como creo, de un caso por peculado encubierto:  8 a 12 años, si no hay agravantes por uso de fondos sociales.  Nada leve.
7. Esto, por cierto, al margen de la interferencia y la eliminación de evidencias, cuya aplicación depende de confirmar que alguien en Palacio de Gobierno pidió u ordenó que estos contratos se firmaran.

Lampadia

Por César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

Queda un asunto confuso en la historia de la demanda de los US$ 1,200 millones que requiere explicación.

La primera reacción del Fiscal Vela y del gobierno cuando apareció el anuncio de la demanda de Odebrecht fue sostener que el caso ante el CIADI era inviable porque Odebrecht había entregado a la fiscalía una carta sobre el gasoducto aceptando ser responsable al menos de los pagos indebidos efectuados a un representante de su competencia y a un abogado externo asesor de Proinversión durante el proceso previo a la firma del contrato. Odebrecht ha reconocido que la carta existe. Sin embargo ha declarado que esa carta no le impide proceder. Desde su narrativa el caso del gasoducto no ha sido afectado por prácticas de corrupción.

En realidad Odebrecht hizo más que sobornar a las dos personas a las que se refiere la carta. Filtró fondos a la campaña de los dos candidatos a la presidencia que pasaron a segunda vuelta en el período en que se debía resolver la viabilidad del proceso y ocultó su relación con Graña y Montero para no incomodar a la señora Heredia, cuando el señor Humala era ya presidente de la República. La Fiscalía tiene testimonios que indican que esa intención de “no incomodar” a la señora Heredia podía tener relación con la forma en que ella misma estaba promoviendo su propuesta. Según diversos testimonios que la fiscalía tendría ya en su poder la señora Heredia impulsó, dirigió o intervino activamente en reuniones oficiales en la que se discutía el proyecto. La fiscalía investiga ahora mismo el sentido exacto de su intervención en esas reuniones, en dirección a probar que quien recibió los US$ 3 millones que Odebrecht entregó entre los años 2010 y 2011 interpuso luego sus influencias a favor de su propuesta.

Entonces desde más de un punto de vista esta es también una historia sobre corrupción, aunque las reglas legales aplicables (parece específicamente un caso sobre tráfico de influencias) no sean las mismas que aplican a otros casos.

Pero cuando tomamos esta dirección seguimos admitiendo, de una forma u otra, que la llave para revisar si la demanda de los US$ 1,200 es o no viable depende del sentido que le demos a la construcción “corrupción”.

Pregunté esta semana a varios expertos en arbitrajes sobre esto. Uno de ellos me explicó muy claramente que las competencias de los tribunales arbitrales del CIADI no se organizan conforme a esta construcción, sino por una distinta: “inversiones protegidas”. Este experto me explicó, documentos a la mano, que puede demandarse ante el CIADI protección para una inversión realizada siempre que cumpla dos requisitos: Que el demandante haya respetado las leyes del lugar en que se hizo la inversión y que se haya procedido de buena fe. Filtrar fondos lavados a dos candidatos a la presidencia, ocultar en el proceso la verdadera conformación del consorcio con que se ejecutará las obras, sobornar a un representante de la competencia y a un asesor de la entidad pública a cargo del concurso y obtener la influencia de un personaje tan cercano al gobierno como la señora Heredia son eventos que están muy lejos de permitir que Odebrecht pueda pretender siquiera que su inversión inicial en el gasoducto pueda ser considerada como una de las “inversiones protegidas” bajo las reglas del CIADI. La discusión sobre si estos eventos forman o no un caso de corrupción en algún sentido, entonces, puede no ser siquiera necesaria para estos fines. Hay una construcción distinta, más amplia que la de corrupción, que forma la llave de acceso a estos procesos. Y Odebrecht no puede usarla a su favor.

Por eso uno de los dos expertos que consulté encontró más que sensata la reacción del Ministerio de Economía y de la Comisión Especial al intento de Odebrecht por obtener una prórroga al plazo de la demanda. No tiene sentido discutir una prórroga para un caso que ni siquiera constituye una inversión protegida.

Desde esta lectura Odebrecht no tiene un caso en forma. Tiene una falsa escena construida para ganar las ventajas que le concede el tiempo y el enorme nerviosismo con que se procesan estas cosas entre nosotros.

Y vaya si viene pretendiendo obtener estas ventajas. En medio de la crisis Odebrecht envió una comunicación al Ministerio de Economía anunciando que están dispuestos (¡gracias!) a sostener una reunión para buscar una solución amistosa a sus diferencias con el Estado.

Por supuesto la Comisión Especial les acaba de responder rechazando la reunión y dejando en claro que para ellos, que están encargados del mundo de los arbitrajes y no de los asuntos de política interna, la carta de responsabilidad que entregaron a la fiscalía es una llave maestra que permitirá, temprano o tarde, ganar esa demanda.

Entonces la demanda de Odebrecht podría no generar una situación que nos quite el sueño en el mundo de los arbitrajes internacionales. Pero en el escenario interno, el que se forma por el difícil equilibrio que resulta de la ejecución del acuerdo de colaboración eficaz firmado en el verano de 2019 (el de los S/ 610 millones más intereses) crea una enorme dificultad. Una dificultad parcial porque compete a los aspectos civiles del acuerdo (la reparación a pagar) no a los penales (las evidencias por recibir). Pero un enorme problema. El anuncio del acuerdo ha puesto en evidencia que Odebrecht negoció el acuerdo y negoció la liberación del saldo excedente de la venta de Chaglla ocultando que tenia en cartera una demanda de esta envergadura. Sea viable o no en el mundo arbitral, el anuncio de la demanda que se ocultó rompe el equilibrio de los aspectos civiles del acuerdo y obliga a hacer una revisión al menos del cronograma de pago, de sus garantías y de la cobertura de la reparación acordada para casos como San José de Sisa y las filtraciones a la política, que aún no han sido reparados.

Entonces la mesa correcta para estabilizar este desorden no es la del MEF, sino la que aprobó el acuerdo del verano de 2019 y la liberación de los fondos de Chaglla. El anuncio de la demanda parece, de hecho, tener más efectos en el ambiente interno que rodea los aspectos civiles del acuerdo que en este otro en que se define la suerte de las demandas arbitrales. Lampadia

Por César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

Odebrecht está obligada ante el Estado peruano a pagar un cronograma definido en el verano de 2019 por S/ 610 millones más intereses en 15 años. A finales del año pasado la procuraduría a cargo de sus casos decidió respaldar un pedido suyo para que se liberen a favor de la empresa S/ 523 millones, con lo que el cronograma quedó desprovisto de toda herramienta semejante a una garantía. Y el evento es grave, porque la base de un acuerdo de pago diferido consiste en respaldarse en intereses y garantías.
En el mismo movimiento Odebrecht logró que la fiscalía y la procuraduría declararan que los S/ 610 millones más intereses a pagar en 15 cuotas compensaban los daños cometidos por todos los casos mencionados en el acuerdo, no solo en los 4 originalmente declarados como marco de referencia.

En el último movimiento, registrado por los medios el 5 de febrero de 2020, Odebrecht, que ha venido repitiendo insistentemente que su patrimonio es deficitario y que no tenía cómo pagar una reparación fija o los gastos de análisis de sus bases de datos, saca de la chistera una demanda por la que parece pretender que el Estado le pague US$ 1,200 millones por la resolución del contrato del gasoducto del sur.

No hay errores en la cita. Odebrecht quiere que le paguemos US$ 1,200 millones. El contrato fue resuelto porque el consorcio que Odebrecht lideraba no pudo conseguir financiamiento a consecuencia de lo corrupta que había resultado ser la empresa, de modo que entiendo que Odebrecht no puede ganar ese proceso. Pero ese no es el punto.

Encuentro inaceptable que la procuraduría no haya logrado que Odebrecht renuncie a esta pretensión. Todos los que seguimos este proceso sabíamos que la pretensión existía, porque el gobierno jamás resolvió el problema de las inversiones originales del proyecto. Enagás, la empresa menos tocada por los casos de corrupción del consorcio, lanzó su demanda por lo mismo no bien comenzó el proceso. GyM retiró la suya, en un gesto de buena voluntad, antes de cambiar de nombre, es decir antes del ingreso de nuevos inversionistas. Y Odebrecht, que sostuvo formalmente que no tenía activos suficientes para afrontar sus deudas, la lanza ahora, y pretende que lo aceptemos como natural.

Vamos en orden. Los S/ 610 millones más intereses que forman la reparación aceptada a favor del Estado representan a valor presente bastante menos que los S/ 523 millones liberados a su favor a finales del año pasado. Por eso no debieron ser liberados. Los US$ 1,200 de esta demanda valen, siguiendo criterios usuales, aproximadamente US$ 112.5 millones a valor presente (un juicio vale la mitad porque puede perderse, algo menos si la pretensión es poco creíble y algo menos por el tiempo que toma resolverlo). Solo lanzar la demanda representa ya la exhibición de un activo que a valor presente vale más o menos S/ 371.25 millones. En condiciones normales, es decir, en un caso distinto, sería incluso un buen negocio comprar la pretensión de Odebrecht a ese valor. Pero ¿a alguien se le ocurre que el Estado peruano va a liberar a favor de Odebrecht S/ 371.25 millones más?

¡Por favor! Si nadie en la procuraduría notó que las notas al balance de Odebrecht deben registrar una nota sobre este caso, o que en el Ministerio de Energía y Minas hay una file con los antecedentes de esta pretensión o que Enagas, uno de los dos socios de Odebrecht tiene hace tres años lanzado un caso semejante, entonces ya no entiendo nada. Primero la liberación de los S/ 523 millones y ahora la presentación de la demanda de esta envergadura. La secuencia nos deja en un ridículo que merece una película de mejor calidad.

¿No pensarán allanarse a esa demanda verdad?

Esta soga debe romperse ya. Y nosotros no tenemos por qué ser el lado más débil.

Cuando se negocian acuerdos de este tipo los solicitantes están obligados a mostrar sus cartas. Una expectativa de US$ 1,200 millones forma un activo importante aunque sea intangible. En las negociaciones Odebrecht debió revelar que tenía esa demanda en la cartera. No de manera encubierta o disfrazada sino de manera clara, poniendo las cosas sobre la mesa. Ahora Odebrecht probablemente pretenda decir que este asunto estaba reflejado en sus notas al balance, de manera que no haberlo notado fue responsabilidad de la procuraduría. Pero esto sería equivalente a tender una trampa. Anotar en un balance que hay un activo por revisar no es lo mismo que anunciar que hay una demanda por presentar. GyM, por ejemplo, reveló que tenía una demanda semejante en cartera y renunció a su pretensión para que su acuerdo se apruebe. Acá debió pasar lo mismo. Si la procuraduría prueba que esa revelación no se hizo claramente entonces este es un caso de fraude en la negociación y la procuraduría tiene el derecho a ir al juez, denunciar el fraude y pedir la revisión judicial de las condiciones económicas del acuerdo.

Si la cuestión de la reparación es subordinó a la cuestión sobre las pruebas en la primera parte de este asunto, toca ahora hacer lo contrario: subordinar el caso a las necesidades de la reparación. No tiene ningún sentido pagar US$ 1,200 millones por esto. Lampadia

Por César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

El sistema institucional supone que entreguemos las mediciones del equilibrio público, las prioridades y los ejercicios de ponderación de intereses colectivos a las autoridades elegidas y a las establecidas por ellas. Pero en un marco que admite nuestro derecho a disentir de sus decisiones en defensa de nuestros derechos y preferencias subjetivas. En cualquier caso el sistema institucional cuenta con que entreguemos nuestras disputas a una institución en particular, la judicatura, cuyas decisiones estamos obligados a respetar incluso en la diferencia, cuando se falla en contra de lo que esperamos que reconozca como justo, salvo claro en casos extremos como las que se expresan cuando media la corrupción o la impunidad más aberrante.

Pues bien, en la cuestión sobre los S/ 524 millones que Odebrecht pidió liberar a su favor, la jueza Álvarez Calderón acaba de tomar una decisión. Los ha liberado. Y los ha liberado porque las partes en este caso, incluyendo a la Procuraduría, han declarado estar de acuerdo con que se proceda a la devolución.

Si no hay una controversia por resolver entonces no hay nada que decidir.

No estoy de acuerdo con esta liberación. Creo que los acuerdos de colaboración con el Estado deben ser leídos de una manera distinta a la que ha empleado las partes en este caso. Creo que los fondos debían haber sido retenidos hasta que Odebrecht repare los daños que parece haber causado en Olmos, los que sin duda ha causado en el sistema de árbitros privados y los que ha causado también al sistema de financiamiento de la política, para listar los tres ejemplos más evidentes de lo que aún no se ha reparado.

Las partes sin embargo parecen entender que esto puede hacerse luego. Las razones que exhiben no son en absoluto absurdas ni son poco atendibles. Discrepar con ellas no me impide reconocer en ellas una de postura respetable. Entonces habrá que proceder en consecuencia. Pero encuentro que “proceder en consecuencia” no implica sólo girar un cheque a nombre de la empresa más corrupta de nuestra historia reciente. Es imposible dejar de notar que la liberación de los S/ 524 millones ha quebrado uno de los fundamentos de equilibrio del acuerdo de los S/ 610 millones. Entonces “proceder en consecuencia” significa en este caso ejecutar la orden impartida pero también y con urgencia devolverle al acuerdo el equilibrio que acaba de perderse.

Quiero explicarme. El tercer acuerdo firmado por el Estado con Odebrecht, el de los S/ 610 millones de reparación, está sujeto a un cronograma a quince años, debe ser reforzado, para que se mantenga en equilibrio, con dos llaves: intereses que compensen el paso del tiempo y garantías que protejan al Estado de la incertidumbre que representa el futuro. En la primera versión del acuerdo de los S/ 610 millones no se establecieron intereses. La procuraduría y Odebrecht tuvieron que modificar el acuerdo antes de la audiencia de aprobación para incorporarlos, y entonces el valor nominal del acuerdo subió, según mis cálculos, a más de S/ 780 millones.

Entonces el acuerdo adquirió intereses y tenía garantías, pero implícitas. Al aprobar el acuerdo la jueza hizo explícita una garantía que aplicó al saldo teórico de la venta de Chaglla, los S/ 524 millones de los que hablamos ahora, que resultan de descontar del precio de venta la deuda vencida y los pagos inmediatos que se hicieron al Estado. Conforme a esta condición el monto debía ser retenido hasta que se aclare si habría o no más casos por discutir. Entonces la enmienda y la resolución judicial que aprobó el acuerdo completaron las llaves de su equilibrio.

La decisión que acaba de hacerse pública deja al acuerdo sin su única garantía directa. El acuerdo entonces ha quedado en desbalance, y el Estado desprotegido. Sin garantías un acuerdo a 15 años vale menos que su valor nominal, aunque corran los intereses. Odebrecht además nos ha dejado saber que puede quebrar en cualquier momento. Entonces imaginemos que el Estado decidiera emitir bonos contra ese acuerdo, que no tiene garantías y tiene una contraparte que se tambalea financieramente ¿Cuánto cree usted que valdrían esos bonos en el mercado?

Las decisiones judiciales deben ser respetadas, sin duda. Pero los equilibrios financieros deben ser restituidos cuando son afectados por una de ellas. Y en este caso el equilibrio del acuerdo ha quedado dañado. La consecuencia es fácil de describir: La procuraduría está obligada ante todas y ante todos nosotros a conseguir una garantía sólida que respalde este acuerdo. Y debe hacerlo de inmediato.

No se trata, no lo creo, de seguir repitiendo que sin ese acuerdo no tendremos evidencias. Ya es tiempo de notar que en una relación como la que se desprende de una acuerdo de colaboración el Estado es exactamente eso, el Estado. Hemos comenzado a actuar respecto a Odebrecht como contraparte débil y ese es una senda que no debemos transitar.

Entonces la procuraduría tiene la palabra. Diría más bien: el deber de restaurar nuestra confianza.

Lampadia

César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

Todos tenemos claro ahora que recibir clandestinamente fondos exhorbitantes para financiar la política ha sido usual. Lo de Humala o lo del entorno de la señora Fujimori no ha sido una excepción o una singularidad. Estamos discutiendo entonces una práctica que hemos tolerado por todo este tiempo, y la práctica es ya un asunto probado, no parte de nuestro saber escondido o susurrado.

La cuestión entonces consiste ahora en establecer cómo debe resolverse de manera consistente esto que es más que un impasse generalizado. Porque creo que tenemos claro que lo que ahora reconocemos como efectivamente ocurrido no debe hacerse más.

La circulación de fondos clandestinos no declarados en política debe ser prohibida de inmediato y sin tapujos como los que ensayó el Congreso hace unos meses al distorsionar al extremo los proyectos de ley discutidos casi durante todo el 2018 sobre financiamiento de partidos políticos. Debe prohibirse toda forma de circulación de fondos no declarados, tanto en cabeza de la organización que los recibe como de la persona que los entrega.

Pero además debemos representar nuestro reconocimiento a lo irregular de lo que hemos hecho de una manera al mismo tiempo equilibrada y clara. Seguir pretendiendo que lo que se hizo no era delito porque Jorge Barata y Odebrecht no eran reconocibles como lavadores de activos en el 2010 o antes es acaso la única teoría seria presentada en este debate. Pero como ya se ha dicho, la teoría ha sido expuesta con tantos “no” y “si acaso” poblados de cinismo que el debate hasta ahora no ha logrado un punto claro de razonabilidad.

En lo personal sigo pensando que con la clandestinidad en el manejo de dinero pasa lo mismo que con la auto exposición en caso de enfermedades contagiosas o de transmisión riesgosa: Cuando alguien se expone irresponsablemente a contraerlas no es posible que pretenda haber sido víctima de un engaño. Por eso la regla desde mi punto de vista debe ser la indiferencia: Quien acepta mover dinero clandestinamente se arriesga a que parte del dinero que mueve provenga de una lavandería. Entonces si esto ocurre (es decir, si en el camino se contamina con fondos que vienen de un lavandería) entonces no tiene nada sobre qué protestar.

Muchos de los profesores de derecho penal del medio no están necesariamente de acuerdo conmigo. La idea que sostiene es que más allá de la irresponsabilidad o la indiferencia el delito es solo imprudente, no sancionable en estos casos, si la indiferencia es el único factor en la mesa. Para ellos, además de la clandestinidad y la exorbitancia que conducen a la indiferencia sobre el origen es necesario que el sujeto que porta los fondos que se entregan exhiba de alguna forma, revele de alguna manera, represente o comunique claramente su conexión con alguna lavandería.

Desde mi punto de vista una teoría cómo esta, que sin embargo reconozco como fuerte y seria, ha quedado fuertemente afectada por el cinismo con el que algunas personas han organizado su propia defensa. Las teorías legales, para funcionar, deben obtener cierto respaldo moral que el cinismo generalmente resta. Pero además de eso, la teoría que pide la recognoscibilidad del otro como elemento del delito, crea una difícil paradoja moral. En el caso, Odebrecht y Jorge Barata no habrían sido recognoscibles como lavadores de activos (usuarios de una lavandería) porque la clandestinidad en el comportamiento de los financistas de la política era tan alta que “todos hacían más o menos lo mismo”.

La teoría de la recognoscibilidad del otro es entonces tan potente conceptualmente como ambigua en sus consecuencias prácticas. Crea por ello un caso moral y legal difícil que sólo la Corte Suprema puede resolver.

Mi pedido entonces: un pleno casatorio nuevo que resuelva clara y directamente este dilema.

El sistema debe dirigirse ya a presentar acusación y discutir estas cosas en juicio. Resolver estos asuntos de manera apropiada se convierte entonces en una necesidad imperativa. Lampadia

Datos demasiado grandes para el formato del archivo

César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

El debate que se ha abierto sobre los aspectos del acuerdo con Odebrecht que se refieren a la compensación por los daños causados contiene dos observaciones atendibles.  La primera se refiere al monto y la segunda al plazo establecido para el pago.

Respecto al monto hemos dicho ya que el acuerdo por US$ 190 millones no es el único, sino el tercero de una serie que aún no termina.  Antes que él están los US$ 8 millones del acuerdo de enero de 2017 y los US$ 20 millones del caso Chacas.  Y junto al él van corriendo los US$ 60 millones que la Procuraduría tiene en embargos a terceros vinculados a estos casos.  La cantidad alcanzada hasta ahora es de US$ 278 millones.  Y el Estado debería, de inmediato, abordar una cuarta negociación por la manipulación de arbitrajes, de la que deberían obtenerse al menos US$ 35 millones (sobre US$ 70 que encuentro posibles de reclamar), y una quinta (aunque no queda claro que Procuraduría debe hacerla) por la filtración en la política de al menos US$ 8.4 millones ya reconocidos por Odebrecht.  Estimo que conservando las proporciones un acuerdo por la filtración de fondos en la política debería producir al menos US$ 20 millones adicionales en compensación. Y aún falta cerrar las negociaciones con Joseph Maiman, que deberán tener algún impacto compensatorio también.  En total entonces, la meta de compensación debe estimarse por encima de los US$ 330 millones sin considerar otros proyectos y acuerdos que aún pueden agregarse en el camino.

Estos datos desde mi punto de vista resuelven el problema del monto exiguo que se percibe cuando sólo se observan los US$ 190 millones del tercer acuerdo.  No son US$ 190 millones sino US$ 278 que pueden superar los US$ 330 los que están en juego.  

Pero la segunda observación si exige una modificación que debe estimar urgente.  El texto literal del tercer acuerdo concede a Odebrecht 15 años para pagar los US$ 190 millones que contiene como compensación.  Y no establece intereses que conserven este valor por el paso del tiempo.  La ausencia de una tasa de interés que conserve el valor de esos US$ 190 millones ha llevado a Aldo Mariategui, en su columna del 29 de enero en Perú21 ha observar que, esos US$ 190 millones, a valor presente, equivalen a solo US$ 87.8 millones (S/ 281 millones).   La objeción es correcta.  En general todas las acreencias de cobro diferido “valen” en el presente menos de lo que representa su valor nominal.  Si yo le debo a usted US$ 1,000 en el presente y usted puede cobrarlos de inmediato, entonces el valor presente de la deuda es igual a su valor nominal.  Pero si usted y yo acordamos que yo pague en 10 meses, entonces el valor presente de mi deuda se reduce considerablemente.  Si usted deseara vender mi deuda en el mercado, nadie le pagaría US$ 1,000.  La determinación del factor que permite establecer el valor presente de una deuda diferida es siempre discutible, pero asumamos que por mi deuda futura le pagarán solo US$ 550.  La idea es al misma:  Los US$ 190 millones del tercer acuerdo pueden ser una cantidad razonable (lo son desde mi punto de vista, en el marco descrito líneas arriba), pero dejan de serlo si se pagan en 15 años sin intereses.  La tasa de interés aplicada a este componente del acuerdo debe compensar el paso del tiempo, si el cronograma se mantiene.  La recuperación de esa tasa de interés en la audiencia de aprobación que aún falta programar debería considerarse imprescindible, una condición de equilibro o de proporcionalidad, porque de lo contrario el texto no podrá ser considerado honesto en sus cifras. 

Entonces hay más de una tarea.  Hay un acuerdo por cerrar (Maiman), dos negociaciones urgentes que comenzar (la compensación por los arbitrajes y la compensación por la filtración de fondos en la política) y también una corrección que hacer:  Para la audiencia de aprobación la Procuraduría y Odebrecht deben haber establecido una tasa de interés que sea suficiente para compensar el efecto que los plazos de pago concedidos ejercen sobre el valor nominal de la tercera compensación que Odebrecht acepta.  

O claro, renunciar al cronograma de pagos, que es siempre una opción.

Lamentablemente, las propias autoridades judiciales están últimamente, debilitando el Estado de Derecho. Un juez desacata expresamente una orden del Tribunal Constitucional, otro puede desechar los sustentos de la defensa como intentos de burlar la justicia, un fiscal puede allanar un estudio de abogados, etc.

Se ha llegado a decir que hoy en el Perú hay persecución política. En nuestra opinión, este no es el caso. Lo que no habría es Estado de Derecho.

Líneas abajo compartimos el artículo de César Azabache, sobre el caso del allanamiento:

César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

I

Probablemente en la efervescencia en la que andamos estamos perdiendo de vista que en los procesos de extradición que se siguen en España y USA y ahora en el caso del asilo solicitado a Uruguay se está discutiendo si nuestros procedimientos internos respetan los mínimos establecidos por la comunidad internacional para casos penales. Uno de estos mínimos es la intangibilidad de la defensa, que solo puede ser atacada por el procedimiento cuando deja de serlo, esto es, cuando soborna, cuando amenaza a un testigo o cuando elimina físicamente la evidencia. Fuera de esos casos no cabe indagar en los despachos de sus abogados, como tampoco puede la defensa pedir indagaciones en el despacho del fiscal.

Puede parecernos antipático que esta regla exista. De hecho, los abogados, como comunidad, estamos en deuda con la sociedad por haber sido parte del sistema que dio espacio para que cosas como la mafia de los llamados “cuellos blancos” existan. Pero aún así́, en medio de la deuda moral que tenemos, no podemos ser tan ingenuos como para apresurarnos y poner en el atolondramiento en juego la confiabilidad mínima del sistema.

Si queremos probar que en medio de las confusiones mantenemos un sistema equilibrado respetemos los límites mínimos y portémonos equilibradamente.

II

El allanamiento del estudio Oré ha causado un debate que debe ser acompañado con mucho cuidado. Me he pronunciado en contra de la medida. Me ratifico en mi oposición. He defendido la indemnidad de la defensa como regla y la pésima idea de lanzar señales ambiguas mientras se debate en tres giros nuestra confiabilidad como sociedad mínimamente institucionalizada.

He admitido por cierto que la regla de indemnidad tiene excepciones. La defensa deja de ser defensa cuando soborna, cuando amenaza testigos y cuando destruye evidencias. Sobre esta base tiene todo el sentido discutir si las excepciones aplican a este caso. Y cual es la medida que corresponde, allí́ donde deba admitirse una excepción.

Hasta donde trasciende, uno de los abogados del estudio intentó en algún momento inducir a mentir a por lo menos un testigo imperfecto, una persona que había aceptado simular su condición de aportante, que había sido llamado a declarar y que por ende podía ser imputado. Grave sin duda. En casos como este desde mi punto de vista el Juez adquiere el derecho a forzar el retiro del abogado del proceso y a requerir su inhabilitación. Pero la inducción a engaño no conduce a la autorización a un allanamiento que debe ser estimado prohibido porque el Fiscal no sabe que está buscando en el recinto. Me explico: El allanamiento se justifica en la búsqueda de un objeto más o menos preciso, y se concede cuando el solicitante tiene una fuente que muestra que su ubicación es posible. Cabe cuando se denuncia seriamente que un abogado está destruyendo evidencia. Pero no es un castigo a las malas prácticas de litigación, aunque las malas prácticas no nos gusten y deban claro tener una reacción o consecuencia.

Los allanamientos no son acciones de pesca, en las que se tira una red “para ver que hay”. Tampoco son acciones libres en recintos que custodian papeles reservados como los locales de trabajo de los abogados de la defensa.

Insisto: el allanamiento en estos casos no aplica. Si los abogados no pueden registrar los locales de los fiscales mientras litigan con ellos los fiscales no pueden obtener este derecho. Aunque, hay que reconocerlo, los abogados no seamos los personajes más simpáticos de estas historias.

Lampadia

César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

La agenda institucional ha quedado atrapada en cuatro asuntos sobrepuestos: La anulación del indulto, la detención de Keiko Fujimori, la solución del caso Chávarry y ahora la aprobación de la ley de desactivación parcial de las condenas impuestas a adultos mayores. Los cuatro asuntos reclaman soluciones urgentes.

1. El indulto se anuló el 4 de octubre, con un Alberto Fujimori que evidentemente tuvimos que tolerar que terminara internado en una clínica. Tenía todo el sentido del mundo que la mayoría del Congreso retomara la idea desechada por ellos mismos al principio del periodo basada en una ley que permita a los ancianos cumplir bajo ciertas condiciones el saldo de sus condenas en detención domiciliaria. Pero la manera constructiva de resolver el momento suponía entregar estas decisiones a un Juez y dejar a salvo los derechos de las víctimas, a través de un procedimiento que incluya a quienes aún en el presente viven impregnados por el dolor que causaron los crímenes del pasado. La meta apropiada en términos institucionales suponía poner las cosas donde estaban antes de diciembre de 2017, cuando el proceso iniciado en tiempos de Humala sufrió́ la enorme interferencia que le impuso un PPK que evidentemente solo pensaba en salvar su propia vacancia, a toda velocidad y a cualquier costo. Al no dirigirse a las víctimas, Alberto Fujimori comenzó́ a insinuar que mantiene intacto el desprecio que hasta ahora le impide percibir que su propio proceso, acaso el último del que será́ protagonista, sólo se volverá́ sostenible si comienza por lanzar puentes de reconocimiento mutuo hacia quienes resultaron afectados por los hechos por los que él en persona ha sido condenado.
2. El 10 de octubre, a pedido del Fiscal Pérez Gómez el Juez Concepción Carhuancho ha ordenado la detención por 10 días de Keiko Fujimori y de otras 19 personas a las que relaciona con una maquinaria que encuentra montada para lavar el millón de dólares que Odebrecht sostiene haber entregado en efectivo a dos dirigentes del partido con ocasión de las elecciones de 2011. La decisión no tiene nuevas evidencias, salvo algunos registros formales de comunicaciones telefónicas vacíos de contenido. No anuncia la proximidad de una acusación en forma ni el descubrimiento de una interferencia con las investigaciones o de un plan de fuga en marcha. No explica porqué necesita que los intervenidos pasen 10 días bajo detención justamente ahora. Entonces la medida nos deja en una incertidumbre imposible de despejar. Y esta incertidumbre arriesga la legitimidad de la medida y de las autoridades que la han promovido. Las decisiones judiciales que no se explican por sí mismas no son decisiones apropiadas. Pero además las fiscalías anticorrupción ya se expusieron más de lo necesario en el caso Humala. No encuentro sentido a que se arriesguen igualmente ahora, menos si están preparando alguna evidencia concluyente que aparentemente aún no tienen lista. En todo caso, espero que la fiscalía tenga algo concluyente que mostrarnos. Si no, el respaldo moral de su caso contra Keiko Fujimori se verá fuertemente afectado en apenas algo más de una semana. Y es más que incómodo institucionalmente pretender que la Fiscalía merezca el beneficio de la duda cuando se pide que toleremos el costo sobre la libertad de personas (inocentes o culpables esa es otra discusión). La Fiscalía entonces ha asumido un reto enorme y está poniendo en esto demasiado en juego. Esperemos que no sea cierto que procedió́ únicamente para forzar a la Suprema a no declarar en retardo el caso más antiguo de los que tiene entre manos, el de los cocteles, que fue desestimado a su favor al día siguiente de la detención, el 11.
3. El caso Chávarry quedo entre tanto invisibilizado en medio de la coyuntura. El debate que encierra se refiere en efecto a asuntos de moral pública y no a crímenes que puedan reclamarse probados. Tiene entonces diferencias que es preciso reconocer si se le compara con los debates que acaban de terminar sobre el señor Hinostroza. El caso del Fiscal de la Nación tiene que ver con el rotundo fracaso del proceso de elección del Fiscal de la Nación, que ha demostrado no poder garantizar la solidez institucional de una de las magistraturas mas importantes del país. Tiene que ver además con la ausencia de procedimientos claros de rendición de cuentas, exigencia de responsabilidad política y destitución de quien en los hechos tiene que gestionar institucionalmente un recurso publico tan escaso como la persecución penal. Sin duda este es uno de los asuntos peor regulados por la Constitución de 1993 y merece cambios que comprometen reformas constitucionales. En medio del referéndum en proceso, tomar decisiones definitivas sobre un asunto que tiene esta envergadura puede ser un verdadero sin sentido. El caso Chávarry entonces, merece un clima más calmado para terminar de evaluarse. Un nuevo informe de las Fiscalías Supremas y Superiores sobre el estado de las políticas del sector y sobre el significado de los acuerdos recientemente difundidos que pedían la remoción del Fiscal de la Nación podría ayudar a aplazar este debate y trasladarlo a un momento en que pueda ser abordado condiciones más equilibradas que las que ahora tenemos. El caso Chávarry compromete una cuestión sobre el modo de reorganizar a la autoridad a la que se ha encargado la administración de un recurso tan escaso como la percusión del delito. Debe entonces ser debatido con calma. No en este momento.
4. En medio de esta sobrexposición de temas complejos el Congreso no tuvo ayer mejor idea que poner las cosas en mayor tensión aprobando una ley que se proclama dirigida a resolver la cuestión Fujimori, pero no la resuelve, sino que la expone todavía más a situaciones regresivas. Violando la Constitución, el Congreso pretende entregar al INPE sin la medicación de un Juez el procedimiento para establecer la forma de cumplimiento del saldo de condena de adultos mayores a 65 años (hace 40 años que la expectativa de vida promedio en el Perú equivale a 75 años, no 65). Debería bastar esto para que el Ejecutivo observe la ley y no la promulgue. Sin duda el INPE debería protestar por este intento de involucrarle en decisiones que no están dentro de sus competencias. Pero además la ley aprobada no tiene clausulas especiales para los casos que comprometen graves violaciones a los derechos humanos. Y no contiene ninguna condición que le conceda la palabra a las víctimas afectadas por los crímenes que provocaron la condena cuyo destino final se pretende modificar casi de plano. Entonces la ley no sólo debe ser observada por el Ejecutivo (cosa que por cierto encierra el riesgo de una torpe insistencia del Congreso) sino que además puede ser dejada sin efecto por el Tribunal Constitucional, que debería proceder con urgencia porque sin duda se pretende forzar su aplicación rápidamente. Y queda claro que una sentencia que reproduzca el sentido del fallo que hace solo unos días anuló el indulto de Alberto Fujimori (indulto precario, como ha quedado en evidencia) no le va a hacer bien a nadie, tampoco al supuesto beneficiado por la medida. Me atrevo entonces a sospechar que tienen razón quienes sostienen que esta ley no ha sido pensada para resolver los problemas de Alberto Fujimori, sino para aprovechar de manera perversa la oportunidad que el caso genera y filtrar una variante de la ley de amnistía de 1995, que en el 2010 intentó regresar al sistema legal como una reforma que autorizaba desestimar casos sobre derechos humanos por retardo en el juzgamiento.

Cuatro asuntos sobrepuestos. Los cuatro de diferente tesitura. Pero los cuatro reclamando decisiones institucionalmente maduradas en condiciones de un equilibrio reflexivo que sólo el debate, jamás el apresuramiento, nos podrían conceder. Lampadia

Nota. El autor ejerce la defensa de Milagros Maravi, incluida en el procedimiento únicamente en atención de ser pareja de Augusto Bedoya y aportante a la campaña del partido al que entre los años 2010 y 2011 respaldó como parte del equipo de plan de gobierno. Ejerce además la defensa de su hermano, incluido en el caso por razones semejantes. No tiene relación con ninguna otra persona relacionada con esta historia.