José Luis Sardón[1]
Ex Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú
Washington, D.C., agosto de 2025
Trabajo presentado en CADE Ejecutivos 2025
Glosado por Lampadia
Introducción
Este ensayo presenta un comentario general sobre la justicia constitucional en el Perú y delinea un paquete de reformas legales y constitucionales para mejorar su desempeño. Dada la complejidad de la materia, no busca agotar el debate sino solo incitar a uno más profundo.
El Nuevo Código Procesal Constitucional de 2021 establece la estructura y organización de la justicia constitucional en el Perú. Según este, el Poder Judicial incluye jueces constitucionales de primer y segundo grados. No obstante, la justicia constitucional culmina en el Tribunal Constitucional, que no es parte del Poder Judicial. Los procesos orgánicos, incluso, pueden ser interpuestos directamente ante el Tribunal Constitucional. Así, la justicia constitucional no es solo, pero sí principalmente, el Tribunal Constitucional.
La importancia del Tribunal Constitucional se refleja en que mientras el Título IV de la Constitución establece la conformación y funciones de los tres poderes del Estado —Legislativo, Ejecutivo y Judicial—, todo el Título V se ocupa solo de él.
Esta importancia no es solo teórica. En la práctica, durante sus casi treinta años de existencia, el Tribunal Constitucional ha tenido un papel fundamental en el proceso político peruano. Para bien o para mal, ha tenido la última palabra en las grandes decisiones que han dado forma a dicho proceso.
A inicios de 2020, por ejemplo, bendijo la disolución del Congreso del 30 de setiembre de 2019, basada en la “denegatoria fáctica” de una cuestión de confianza planteada por el gobierno[2]. Ello abonó el terreno para el mal manejo de la pandemia del COVID-19, pues abrió campo a que el Ejecutivo, libre de control parlamentario, incurriera en medidas efectistas —incluyendo una cuarentena draconiana.
Empero, poco después, el Tribunal Constitucional corrigió ello, señalando que no cabe plantear cuestiones de confianza sobre competencias exclusivas del Congreso, ni asumir su “denegatoria fáctica”[3].
El Estado de Derecho en el Perú
Según el “Rule of Law Index”[4], el desempeño de la justicia constitucional es mejor que el de la justicia ordinaria. Sin embargo, desde que el ámbito de esta es mayor que aquella, el Perú no aprueba en estado de Derecho.
En la edición 2024 de este estudio cuantitativo anual, el Perú tiene 9.6/20. Esto es grave, pues sin estado de Derecho no hay desarrollo.
Ninguna política macroeconómica (moneda sana y/o equilibrio fiscal) puede compensar la debilidad del estado de Derecho. Este es la fuente de los incentivos microeconómicos, que son los más relevantes para una economía[5].
Dentro de ese panorama, cabe hacer dos precisiones.
Primera, el “Rule of Law Index” registra fluctuaciones importantes. Con el puntaje indicado, el Perú está ahora en el puesto 90 en el ranking mundial de estado de Derecho. Empero, entre el 2015 y el 2018, estuvo en el puesto 60. El descalabro empezó el 2019 y se fue agudizando hasta el 2022. Coincide con la inestabilidad política de esos años. Entre el 2018 y el 2022, el Perú tuvo seis presidentes de la República[6]. Después, la tendencia al declive se ha detenido, pero aún no revertido[7].
Segunda, los desempeños de la justicia constitucional y de la justicia ordinaria difieren considerablemente. El 2018, en justicia constitucional, el Perú llegó a estar en el puesto 40 a nivel mundial. En cambio, en justicia penal y en justicia civil, el Perú ha llegado a bajar hasta los puestos 111 y 120, respectivamente[8].
Por ello, a pesar de desaciertos del Tribunal Constitucional como el antes reseñado, el desempeño de la justicia constitucional ha sido mejor que el de la justicia ordinaria.
El fortalecimiento del estado de Derecho en el Perú requiere, principalmente, reformas institucionales orientadas a estabilizar el proceso democrático. Dichas reformas trascienden a la administración de justicia. Sin embargo, dentro de la administración de justicia, pueden y deben hacerse reformas puntuales complementarias[9].
A continuación, señalaremos las que consideramos más importantes en el ámbito de la justicia constitucional.
Reformas al Nuevo Código Procesal Constitucional
El Nuevo Código Procesal Constitucional de 2021 sustituyó al Código Procesal Constitucional de 2004[10]. El cambio más importante que introdujo, probablemente, fue el trámite de las demandas de amparo contra resoluciones judiciales. Esta reforma, lamentablemente, puede haber debilitado el control de Constitución de las resoluciones judiciales. ¿Qué ha ocurrido?
En general, las demandas de amparo se interponen ante los jueces constitucionales de primer grado y su desestimación se apela ante las salas constitucionales superiores, antes de llegar al Tribunal Constitucional.
Empero, el Nuevo Código Procesal Constitucional establece un procedimiento especial para las demandas de amparo contra resoluciones judiciales. Estas se presentan ante las salas constitucionales superiores y su desestimación se impugna ante las salas constitucionales supremas, antes de llegar al Tribunal Constitucional.
Este trámite especial fue establecido considerando que los jueces constitucionales de primer grado jamás estiman demandas contra sentencias de la Corte Suprema. Empero, las salas constitucionales superiores y las supremas tampoco lo hacen. Además, dada la mayor carga procesal de la Corte Suprema que la de las Cortes Superiores, los amparos contra resoluciones judiciales se demoran en llegar al Tribunal Constitucional ahora más que antes. Así, el control de Constitución de las resoluciones judiciales se ha debilitado.
Solucionar esta situación requiere establecer que las demandas de amparo contra resoluciones judiciales se presenten directamente ante el Tribunal Constitucional, como ha propuesto Lucas Ghersi. Para que ellas no ahoguen al Tribunal Constitucional, esto debe complementarse con la introducción del certiorari para los procesos de la libertad en general (habeas corpus, amparo, etcétera). El writ of certiorari es el filtro que utiliza la Corte Suprema de los Estados Unidos para elegir discrecionalmente los casos que va a resolver. Se entiende que es consustancial a su autoridad.
Los filtros equivalentes al certiorari de los Estados Unidos son cada vez más frecuentes en el mundo. En la Argentina, desde 1990, la Corte Suprema tiene un “certiorari criollo”, impulsado por el movimiento “Menos es Más”. En Colombia, desde 1991, la Corte Constitucional tiene también la potestad de efectuar la “selección de tutelas”. En España, entre el 2007 y el 2009, el Tribunal Constitucional adquirió ese mismo poder, vía tanto reformas legales como jurisprudencia.
Reformas a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
Respecto de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 2004, hay tres reformas a sugerir.
La primera es eliminar las salas, que son una distorsión del esquema constitucional. La Constitución establece que el Tribunal Constitucional está integrado por siete jueces no por capricho. Lo hace porque las salas supremas están integradas por cinco jueces; las salas superiores, por tres; y, los jueces de primera instancia actúan solos. El número de jueces aumenta de dos en dos porque, a mayor nivel de la administración de justicia, mayor deliberación se requiere. Establecer que el Tribunal Constitucional actúe a través de salas de tres jueces contraviene esa lógica.
Además, las salas implican siempre el riesgo de que se tengan criterios resolutivos disímiles. Así, afectan la certeza jurídica que es consustancial al estado de Derecho. En el Tribunal Constitucional, esta solo puede ser garantizada si todas las decisiones emanan del colegiado en Pleno.
La segunda propuesta se refiere a la Presidencia del Tribunal Constitucional. Su elección por el Pleno deja cicatrices que resultan difíciles de sanar. Al dividir al Tribunal Constitucional, termina debilitándolo. La Presidencia del Tribunal Constitucional, por ello, debiera ser decisión del Congreso. Acaso, para estos efectos, debiera también tener el consentimiento del Presidente de la República, como ocurre con el nombramiento del Presidente del Banco Central de Reserva.
La tercera reforma es reinstaurar la posibilidad de que el Congreso designe a los magistrados por invitación de una Comisión Especial multipartidaria. Así lo estableció la primera Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1996. Esa posibilidad fue cerrada por la segunda Ley Orgánica de 2004, pero se re-introdujo el 2012, dado que, en los concursos públicos de 2007 y 2010, no se completaron las sillas vacantes. La selección de magistrados por concurso público supone una lógica que no aplica a la magistratura constitucional. Más que postular a serlo, corresponde ser invitado por representantes del pueblo.
El 30 de setiembre de 2019, cuando estaba en curso la sesión del Congreso convocada para elegir a los magistrados constitucionales, el presidente del Consejo de Ministros Salvador del Solar irrumpió en el Hemiciclo e hizo cuestión de confianza sobre la suspensión de la elección para que se hiciera concurso público. Al no detenerse la sesión, como él ordenó, el Presidente de la República Martín Vizcarra alegó que se había producido una “denegatoria fáctica” de su cuestión de confianza, y disolvió el Congreso. Curiosamente, cuatro magistrados que habían llegado al Tribunal Constitucional por invitación lo bendijeron.
Reformas a la Constitución
Más allá de estas reformas legales, el fortalecimiento del Tribunal Constitucional requiere también algunas constitucionales.
La principal esta referida a la duración del mandato de sus magistrados. Como se sabe, el Artículo 201 de la Constitución establece que dicho mandato es de cinco años, es decir, igual al mandato presidencial y congresal[11]. Es riesgoso que el país cambie a todas sus más altas autoridades cada cinco años, aunque no necesariamente lo haga en el mismo día. Dada la naturaleza colegiada y la función jurisdiccional del Tribunal Constitucional, este mandato debiera ser más prolongado que el presidencial y el congresal.
A nivel mundial, en promedio, los magistrados que integran los Tribunales Constitucionales o sus equivalentes tienen un mandato de nueve años.
Así es en España, Chile, Francia e Italia. En Estados Unidos, como se sabe, dicho mandato es vitalicio —y, como decía Enrique Chirinos Soto, los justices “jamás renuncian y rara vez mueren”. En México, tal mandato es de 15 años. En Argentina y Brasil, el mandato es indeterminado, aunque con jubilación obligatoria a los 75 años. No hay otro país donde el mandato sea de solo cinco años como en el Perú.
El Perú debiera extender el mandato de sus magistrados constitucionales a quince años, como México, en la idea de que, luego de concluir su mandato, no debieran ya buscar trabajo sino estar jubilados. Resulta peligroso que quienes desempeñan las más altas responsabilidades jurisdiccionales puedan sesgar su criterio resolutivo para mejorar sus perspectivas laborales futuras.
Además, la renovación de los magistrados debe hacerse por tercios, para evitar cambios bruscos en la jurisprudencia constitucional. El Tribunal Constitucional debe ser una institución que estabilice el proceso político. Cada cinco años podrían renovarse dos asientos, salvo cuando corresponda cambiar al Presidente. En tal oportunidad, tendrían que renovarse tres.
Complementariamente, debe elevarse la edad mínima para acceder a la magistratura constitucional de 45 a 50 años de edad, para que los magistrados se acerquen a la edad de jubilación al concluir sus mandatos. Si los magistrados llegan al Tribunal Constitucional a los 50 años, concluirían su gestión a los 65; si llegan a los 55, concluirían a los 70; si llegan a los 60, concluirían a los 75; etcétera. Que alguien llegue al Tribunal Constitucional a los 45 supone que concluirá su gestión a los 60 años, cuando aún está lejos de la edad de jubilación.
Conclusión
En el Perú, la justicia constitucional está pautada, principalmente, por la Constitución de 1993, el Nuevo Código Procesal Constitucional de 2021 y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 2004.
La justicia constitucional está a cargo de los jueces constitucionales de primer y segundo grados, que actúan dentro del Poder Judicial. Sin embargo, la justicia constitucional termina en el Tribunal Constitucional, que no pertenece al Poder Judicial.
Según el “Rule of Law Index”, el desempeño de la justicia constitucional es considerablemente mejor que el de la justicia ordinaria, pero no suficiente como para que el Perú obtenga una nota aprobatoria en estado de Derecho. Para superar esta situación se requieren reformas institucionales que van más allá de la administración de justicia. Sin embargo, en esta pueden y deben hacerse algunas reformas puntuales.
En el ámbito de la justicia constitucional, deben introducirse los siguientes ajustes:
- En el Nuevo Código Procesal Constitucional, debe establecerse que las demandas de amparo contra resoluciones judiciales se planteen directamente ante el Tribunal Constitucional, como ocurre con las demandas de inconstitucionalidad.
- Para evitar que la previsible mayor carga procesal aplaste al Tribunal Constitucional, se debe introducir el certiorari para todos los procesos de la libertad (habeas corpus, amparo, etc.), permitiéndole escoger discrecionalmente los casos a resolver.
- En la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, deben eliminarse las salas, pues van en contra de la lógica de la Constitución, que busca que el Tribunal Constitucional tome decisiones luego de una mayor deliberación que las salas supremas.
- En esta misma ley, debe establecerse que el Presidente del Tribunal Constitucional debe ser nombrado por acuerdo del Presidente y el Congreso de la República, como ocurre con el Presidente del Banco Central de Reserva.
- En la Constitución, debe aumentarse a quince años la duración del mandato de los magistrados del Tribunal Constitucional y a 50 años la edad mínima para acceder a dichos cargos.
Lampadia
[1] El presente trabajo se toma del documento: IPAE (Editor) (2025). CADE Ejecutivos: Conversatorios y artículos.
Profesor Ordinario Principal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura – Campus Lima y Visiting Professor de la Antonin Scalia Law School de la George Mason University, Arlington, Virginia, Estados Unidos. Ha sido Embajador del Perú OEA (2024-2025) y Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú (2014-2022).
Agradezco los comentarios de Lucas Ghersi, Alberto Che Piu y José Rodríguez a versiones preliminares de este trabajo.
[2] Sentencia Exp. 00006-2019-CC/TC, del 23 de enero de 2020.
[3] Sentencias Exp. 00032-2021-PI/TC, del 10 de febrero de 2022, y Exp. 00004-2022-CC/TC, de 19 de junio de 2023.
[4] Ver los puntajes del Perú en: World Justice Project. https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/
[5] Según el Rule of Law Checklist de la Comisión de Venecia, el estado de Derecho comprende: legalidad, certeza normativa, prevención del abuso del poder, igualdad ante la ley y acceso a la justicia. Edición en español: Comisiónala de Venecia (2018[2016]). Criterios de verificación del estado de Derecho, Estrasburgo: Consejo de Europa.
[6] Pedro Pablo Kuczynski, Martín Vizcarra, Manuel Merino, Francisco Sagasti, Pedro Castillo y Dina Boluarte.
[7] Ídem. World Justice Project. https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/
[8] .Ídem.
[9] Para ideas sobre reforma de la justicia ordinaria, ver: José Luis Sardón (2024). “La Constitución, la administración de justicia y la Junta Nacional de Justicia”, en: Milagros Salazar de la Torre (Editora), Constitución Política del Perú: Treinta años de vigencia. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú, pp. 345-353.
[10] Antes de este, el Perú no tenía solo una Ley de Habeas Corpus y Amparo de 1982 y otra Ley del Proceso de Inconstitucionalidad de 1992. Ello fue sistematizado por el Código Procesal Constitucional de 2004.
[11] Ver: Centro de Estudios Constitucionales (Editor) (2024). Compendio Normativo 2023-2024. Lima: Tribunal Constitucional, p. 106.
