Por: Humberto Astete, Socio de Impuestos de EY Perú
Gestión, 27 de junio de 2019
La reciente publicación del Reglamento de la Norma Antielusiva General genera interrogantes respecto del alcance de esta herramienta para combatir la elusión fiscal. Si una transacción es calificada como elusiva, la Administración Tributaria tiene la potestad de aplicar los tributos que hubieran correspondido a la operación que se ha querido “eludir”.
La Norma Antielusiva General fue promulgada en el 2012 y estuvo suspendida durante varios años, a la espera de ser reglamentada. En este contexto, el año pasado se publicó el Decreto Legislativo 1422, que consagró la responsabilidad solidaria de directores y demás representantes legales cuando una empresa sea acotada por la Sunat por un supuesto de elusión tributaria. Asimismo, se estableció la posibilidad de que la Sunat aplique dicha norma en cualquier fiscalización que involucre periodos de julio del 2012 en adelante.
Se especuló durante largo tiempo sobre la posible derogatoria por el Congreso, tanto de la indicada responsabilidad solidaria como de la facultad de la Sunat de revisar años pasados bajo los criterios de la norma antielusiva. Sin embargo, a la fecha ello no ha ocurrido, por lo que las próximas fiscalizaciones nos enfrentarán a la problemática que suponen ambas circunstancias.
En adición a esto, tenemos ahora un Reglamento que parece haber ido más allá de lo que la ley dice acerca de lo que es la elusión tributaria.
Así, tenemos por un lado que la Norma Antielusiva General considera que existe elusión cuando se ejecuta un acto o negocio (i) que sea artificioso o impropio para la consecución del resultado obtenido; y (ii) que de su ejecución resulten efectos legales y económicos, distintos del ahorro o ventaja fiscal, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido de los actos usuales o propios. Considerando que los dos requisitos mencionados deben cumplirse concurrentemente, nos parece que bastaría que el acto celebrado tenga un propósito económico o comercial propio y acreditable, distinto del ahorro o ventaja fiscal, para que la operación quede fuera del ámbito de la elusión fiscal.
Sin embargo, el Reglamento ha establecido que la Norma Antielusiva General tiene como objetivo desincentivar y perseguir la realización de actos que tengan como uno de sus propósitos principales el de obtener un ahorro o ventaja tributaria. Es decir, el acto cuestionable podría tener propósitos comerciales no tributarios, plenamente acreditables, y aun así dar lugar a una situación elusiva si es que junto con ellos uno de los propósitos principales ha sido el de acceder a un ahorro o ventaja fiscal.
No se ha establecido cómo sopesar si el ahorro o ventaja fiscal obtenidos ha sido uno de los propósitos principales de la transacción llevada a cabo. ¿Cómo se medirá dicha circunstancia? ¿A través de una valoración económica tanto del beneficio fiscal obtenido como de los propósitos comerciales de la transacción distintos al tributario? ¿Qué grado de preponderancia tiene que llegar a tener la ventaja fiscal para ser considerada como uno de los propósitos principales del acto?
Por lo antes dicho, nos parece que el Reglamento ha excedido el texto de la Norma Antielusiva en lo que respecta a los requisitos para su aplicación. Sin embargo, si su texto no es modificado, los funcionarios de la Sunat aplicarán la normativa y nos tendremos que plantear las preguntas mencionadas cada vez que un acto o transacción sean cuestionados como elusivos.
