César Nakasaki
Abogado penalista
Para Lampadia

El nuevo encarcelamiento de Keiko Fujimori, a 61 días de salir en libertad, es inconstitucional e injusto.

La prisión preventiva es constitucional y justa cuando se cumplen presupuestos de:

1) sospecha fuerte del delito imputado;
2) pena privativa de libertad superior a 4 años;
3) peligro procesal;
4) proporcionalidad;
5) razonabilidad;
6) motivación cualificada de auto de prisión; y
7) debido proceso cautelar.

Todos tienen que concurrir para que detención judicial sea constitucional y justa.

En el caso de Keiko Fujimori no hubo debido proceso cautelar porque el juez Zúñiga no fue imparcial: ya había decidido dar prisión preventiva antes del inicio de audiencia. El juez tiene el sesgo de decidir a favor de la fiscalía en casos emblemáticos o mediáticos, no porque tiene la razón, sino porque el procesado inspira repudio, es condenado mediático por ciertos grupos de poder.

Siendo víctima de prisión preventiva arbitraria como sentenció Tribunal Constitucional, los principios de proporcionalidad y razonabilidad prohíben que Keiko Fujimori vuelva a sufrir una segunda prisión preventiva. La detención judicial arbitraria genera consecuencias: deber de medidas de compensación a la víctima y pérdida de legitimidad cautelar del fiscal, que debieron ser objeto del debate y decisión de la más larga audiencia de prisión preventiva de la historia judicial.

El fiscal tiene legitimidad para pedir el encarcelamiento del procesado siempre que respete la Constitución y la ley procesal, pero si provoca una privación de libertad inconstitucional pierde legitimidad, ya no puede solicitar cárcel; sólo le queda acusación, juicio y sentencia condenatoria para que regrese a prisión sea por declaración de culpabilidad.

La víctima de prisión preventiva arbitraria tiene derecho a medidas de compensación que pueden ser de naturaleza penal, procesal o económica. La procesal es prohibición de sufrir una segunda prisión preventiva. Otro problema de la prisión preventiva de Keiko Fujimori es la indebida determinación del peligro procesal, este es el fundamento de la medida cautelar, la única justificación para que pierda libertad la persona que la Constitución exige que tenga trato de inocente.

Prueba suficiente y pena probable, que es lo más fuerte que tiene Fiscalía pese a no existir aún jurisprudencia sobre si donaciones electorales con simulación relativa de donante y monto por condición del donante, constituyen delito de lavado de activos, no son suficientes para justificar prisión preventiva. Solo peligro procesal de fuga u obstaculización de actividad investigativa o probatoria son la justificación constitucional de prisión preventiva, a pesar del trato como inocente que exige derecho humano de presunción de inocencia.

El proceso penal fue creado para garantizar que sólo el culpable pierda libertad y el inocente no sea afectado. La negación de arraigo a Keiko Fujimori es arbitraria porque el juez no consideró que estuvo presa y recién hace 2 meses salió de prisión, de modo que, como cualquier ser humano, intenta reorganizar su vida personal, familiar y laboral. El juez fija peligro de fuga en un caso tan avanzado con criterios de peligro concreto, jamás abstracto. El juez establece peligro de obstaculización de la actividad investigativa arbitrariamente porque sólo debió examinar qué peligro al proceso produjo KF en los 2 meses que estuvo libre. La primera prisión preventiva neutralizó el peligro que el fiscal postuló para que se otorgue. El juez no podía basarse en ningún hecho anterior al primer ingreso a la cárcel.

El peligro de obstaculización se termina estableciendo con lo único nuevo que es un video de diálogo mudo de un abogado, no defensor de Keiko Fujimori, con un testigo en la escalera de los despachos del Equipo Especial. No esta prohíbo el diálogo de abogado y testigo, sí que lo induzca a no testificar o hacerlo falsamente, e inducir es convencer, no conversar, ni siquiera rogar, sí amenazar, comprar.

Los actos de defensa, no expresamente prohibidos por la ley, no deben ser utilizados para construir peligro procesal. Keiko Fujimori está nuevamente en prisión porque es la presa de caza en la guerra con Fuerza Popular. Segundo encarcelamiento en revancha por sentencia del Tribunal Constitucional, grave por el mensaje para que éste no se meta con el trabajo de los fiscales, pues sino los investigan penalmente como a los magistrados Sardón y Ramos, pese a que la Constitución lo prohíbe. Hoy se empieza a criticar o temer interponer habeas corpus siendo el más potente recurso jurídico para recuperar libertad.

¡Veremos qué pasa con la apelación, porque el camino a la libertad de Keiko Fujimori es el más difícil y cuesta arriba!!! Lampadia

Sebastiao Mendonca Ferreira
Centro Wiñaq
Para Lampadia

Los hechos

En pleno domingo, 8 de julio, aprovechando un momento de descanso y de distracción mundialista, un grupo de petistas (un abogado, tres parlamentarios y un juez provisional) armaron una jugada deshonesta para liberar a Lula. Tres diputados del PT elaboraron un pedido de Habeas Corpus para la liberación inmediata de Lula y lo presentaron a su ex-colega de partido el juez provisional, Rogerio Favreto, circunstancialmente responsable del Tribunal Regional Federal 4 (TRF-4), el mismo juzgado que tres meses atrás confirmó por unanimidad la condena de Lula y amplió su sentencia a 12 años de prisión. Los congresistas ya sabían que el juez Favreto estaría “de guardia” el domingo y que sería él quien procesaría el Habeas Corpus y lo presentaron como parte de una maniobra política compleja.

Por una oportuna intervención de Sergio Moro, el juez el Pedro Gebran Neto, vocal del 8º Tribunal del TRF-4, rechazó la orden del juez Favreto por incompetente para cambiar en forma unipersonal lo que había sido una decisión colegiada.

El juez Favreto, emitió una segunda y una tercera orden, exigiendo que la Policía Federal liberara a Lula en forma inmediata, dándole en una hora de plazo, o estaría cometiendo desacato a una orden judicial. La Policía Federal, ponderando lo irregular de la situación, no obedeció al juez Favreto y respondió que esperaría una decisión de los jueces permanentes del TRF-4, antes de tomar cualquier acción para modificar el estatus del prisionero Lula da Silva.

Ese mismo domingo, minutos más tarde, el juez Carlos Flores, el presidente del TRF-4, emitió una sentencia negando la orden del juez provisional Favreto, y declarándolo incompetente para alterar una decisión colegiada.

Dos días después, el 10 de julio, el Superior Tribunal de Justicia, STJ, corte federal de 3ª instancia del país, evaluó la decisión del juez Favreto sobre el pedido de Habeas Corpus y declaró nula su decisión. La presidente del STJ calificó el intento de los abogados petistas y del juez Favreto como una maniobra teratológica, es decir monstruosa, y ha felicitado al juez Sergio Moro por su oportuna intervención cautelar. Con la intervención del STJ se ha confirmado que no existe una controversia entre jueces de 2ª instancia, sino un intento ilegal de anular las tres sentencias de condena de Lula. Con esto se cierra el incidente judicial, pero quedan secuelas y preocupaciones.

Antes de explicar el juego político detrás de todo esto conviene recordar algunos hechos:

1. Lula fue condenado por el juez Sergio Moro por corrupción y lavado de activos (el primero de los 8 juicios hoy en proceso).
2. La defensa de Lula apeló a la segunda instancia, el TRF-4. Pero los tres jueces del TRF-4 confirmaron la sentencia del juez Moro, por unanimidad, encontraron a Lula culpable además de lavado de activos y ampliaron la sentencia a 12 años de prisión.
3. La defensa de Lula apeló al STJ (3º instancia), por medio de un Habeas Corpus, y el STJ decidió, también por unanimidad, confirmar la sentencia del TRF-4.
4. La defensa de Lula presentó otro Habeas Corpus al Supremo Tribunal Federal solicitando la liberación de Lula, y el STF decidió, por mayoría, mantener la sentencia del TRF-4 y el encarcelamiento de Lula.
5. Un total de 4 juzgados y 15 jueces han respaldado la prisión de Lula.

El supuesto “hecho nuevo” presentado por el juez Favreto para justificar su decisión unipersonal de liberar a Lula era porque Lula ‘es un pre-candidato y como tal necesita estar en libertad para defender plenamente su candidatura’, aunque la ley electoral brasileña prohíbe a los corruptos ser candidatos, y Lula está condenado por corrupto. No le interesó al juez Favreto los sustentos de la sentencia de Lula pues primaron sus intereses políticos. Con este argumento, todos los asesinos, corruptos, traficantes y estupradores pueden declararse pre-candidatos y solicitar su libertad inmediata.

La defensa de Lula es muy sofisticada y extraordinariamente activa. Ya ha presentado cerca de 80 apelaciones intentando liberar a su defendido o bloquear los otros 7 juicios. Adicionalmente el PT ha presentado 143 Habeas Corpus adicionales. Hasta el momento Lula ha perdido todas las apelaciones, pues carecen de sustento y son, muchas veces, son simplemente ilegales. Esta maniobra dominical, calificada por la presidente del STJ como teratológica (monstruosa) es la más grave de todas, pero no será la última, pues conociendo al PT, podemos decir que muchas otras vendrán en los próximos meses.

 El plan A del PT

Fue armado para liberar a Lula, montar una manifestación en su respaldo y crear un incidente político por su nuevo encarcelamiento. La presidente del PT, Gleisi Hoffman, estaba en el Sindicato de los Metalúrgicos en Sao Paulo, esperando la noticia de su liberación. Los líderes del PT lo planificaron con su militancia en función de la presencia del juez Favreto como juez provisional a cargo del TRF-4. El PT sabía que la anulación de una sentencia colegiada, confirmada por la 3ª instancia (STJ y TRF) era ilegal, y que muy probablemente sería anulada en pocas horas. Por ello, la gestión fue hecha el domingo para aprovechar que las instancias judiciales no estarían en sesión.

Para la sorpresa del juez Favreto, la Policía Federal no obedeció sus órdenes en forma inmediata, esperando por una decisión del presidente del TRF-4, el juez Carlos Flores. Como comenté antes, el juez Flores declaró que el juez Favreto era incompetente para la decisión, que la pre-candidatura de Lula era conocida a meses y que no había ningún hecho jurídico nuevo que justificara su liberación.

El juez provisional Favreto fue militante del Partido de los Trabajadores, PT, de 1991 hasta 2011, es decir, veinte años. Favreto no ingresó al TRF-4 por concurso público, sino que fue nombrado por Dilma Rousseff. A pesar de que esos hechos son de conocimiento público, el juez Favreto no se inhibió de pronunciarse respecto a su líder político, sino que se dedicó a forzar la ley y manipular las instituciones.

El plan B del PT

Consistía en generar una controversia judicial entre dos jueces de 2ª instancia (Favreto y Gebran) que justificara una intervención de los jueces de 3ª instancia, más politizados, donde el PT tiene mayor influencia, especialmente en el Supremo Tribunal Federal. Sucede que el juez Dias Tóffoli, ex-abogado del PT y nombrado por Dilma Rousseff, va asumir la presidencia del STF. Hombre de confianza del PT, Dias Tóffoli acaba de liberar al importante líder petista José Dirceu (el probable artífice de toda esta maniobra por la liberación de Lula). El PT quería aprovechar el ingreso de Dias Tóffoli al STF para “resolver” la discrepancia. Lo que cortó ese plan ha sido la decisión del presidente del TRF-4 declarando incompetente a Favreto y la sub-siguiente decisión del STJ anulando la tesis de la controversia jurídica. El STJ fue enfático diciendo que no había controversia jurídica y que el tema de la prisión de Lula ya estaba resuelto. Ahora, el PT va tener que montar otro plan para liberar a Lula y viabilizar su candidatura.

 El plan C del PT

Consistía en buscar pretextos para atacar al juez Sergio Moro y a los jueces del TRF-4 que condenaron a Lula. En los tres días siguientes al incidente, Moro ha recibido decenas de amenazas de muerte, y varios pedidos de juicio administrativo, por haber alertado al TRF-4 de la maniobra del juez Favreto. Además, el STJ ha abierto una investigación a Rogerio Favreto, Pedro Gebran Neto y Sergio Moro, para ver si alguno de ellos ha cometido actos ilegales en los hechos recientes.

Esa maniobra por liberar a Lula en base a una decisión unipersonal, en un fin de semana, con un “hecho nuevo” inventado, fue la agresión más seria que el sistema judicial brasileño ha recibido en años. La jueza Laurita Vaz, presidenta del Superior Tribunal de Justicia, STF, expresó su profunda extrañeza por la decisión del juez provisional y la calificó de teratológica, es decir, monstruosa. En la sentencia de anulación de la decisión del juez Favreto, la juez Vaz sostuvo: Reafirmo la absoluta incompetencia del juez provisional para deliberar sobre una cuestión que ya fue decidida por este Superior Tribunal de Justicia y por el Supremo Tribunal Federal… Ella también calificó la intervención del juez Sergio Moro como oportuna y precautoria. Además, ha ordenado a Lula que, en un plazo de cinco días, comunique al poder judicial si él, de alguna manera, ha participado de la maniobra, pues si él ha participado en esa maniobra, va estar sujeto a nuevas sanciones.

Esta maniobra fue preparada por el PT sin acuerdo con los abogados de defensa de Lula, quienes la consideraban inconveniente, dentro de su estrategia jurídica. Sin embargo, predominaron los intentos de los líderes del PT de crear un hecho político. La preocupación de los abogados era que un incidente de ese tipo podría dificultar nuevas apelaciones. Sin embargo, el PT confía que, cuando Dias Tóffoli asuma la presidencia del STF, en setiembre y tal vez en julio, ellos podrán reabrir el juicio a Lula y anular su sentencia para que él pueda salir libre y ser candidato.

Como lo expresó la presidenta del Superior Tribunal de Justicia, STJ, la jueza Laurita Vaz, esa maniobra del PT representó una agresión seria a la institucionalidad jurídica del país e intento de manipulación de la Policía Federal. La maniobra ha servido para evidenciar a todos los líderes políticos e instituciones del país hasta donde el PT está dispuesto a violentar la institucionalidad para lograr sus objetivos políticos. Es decir, ya saben que están en una guerra avisada.

La sensación que esta maniobra ha dejado en la sociedad brasileña es que el PT tiene importantes mecanismos para romper la institucionalidad jurídica del país, y que apuesta todo en la candidatura de Lula. Con casi 30% de la población dependiente de la Bolsa Familia y con la imagen generalizada de corrupción de la clase política, Lula tiene buenas posibilidades en un proceso electoral. Con 62% de anti-voto, él difícilmente ganaría una segunda vuelta, pero el nivel de polarización que producirá va a ser muy perjudicial.

Por ahora el PT ha perdido una batalla, pero una batalla no es la guerra, y el sistema judicial brasileño tiene muchas vulnerabilidades: no es una estructura sólida ni transparente, las doctrinas que orientan a los jueces son contradictorias y se prestan a múltiples interpretaciones y maniobras. En la 2ª instancia, los jueces federales tienen tradiciones meritocráticas, pero en el STF los nombramientos son politizados y ocurren por los intereses de los presidentes de turno. Los 13 años de gobierno del PT han llevado a que una fracción muy significativa de la composición del STF sean jueces con inclinación política e ideológica hacia el PT.

Los próximos 5 meses de enfrentamiento jurídico y electoral van a tener un impacto de largo plazo sobre la sociedad brasileña. El PT va jugar todas sus cartas para fracturar el sistema y permitir la candidatura de Lula.

La barrera para la candidatura de Lula es que los abogados y jueces petistas, hasta ahora, no logran romper el sistema jurídico del país, ni logran el control del STF. Si lograran el control del STF, con la presidencia de Dias Tóffoli, Lula logrará postular. Si fuera así, las elecciones brasileñas se darían en un ambiente de inseguridad jurídica excepcional.

Con un PT radicalizado por su sentimiento de revancha y amplios sectores de la clase media decididos a evitar que la tragedia venezolana se repita en el Brasil, la polarización política es lo único previsible en estos momentos. Son 33 años de democracia continuada que ha permitido el desarrollo de elementos de expresión política. ¿cuanto capital institucional ha logrado la sociedad en ese período?

¿Logrará la lucha contra la corrupción, desencadenada por Lava Jato, producir un cambio positivo en el sistema político del país, o la alianza entre el populismo y la corrupción logrará revertir el proceso y bloquear las posibilidades de progreso del país? Los próximos meses van dar elementos para responder a esa pregunta.  Lampadia

Comentario de Lampadia:

De un tiempo acá, en muchas ocasiones, los magistrados de la Corte IDH han abandonado la administración de justicia para tomar banderías políticas. Muchos de sus fallos atentan contra los más elementales principios de justicia. Por lo tanto, sería conveniente que el Perú evalúe si el diseño de la Corte cuenta con los elementos necesarios para que su actuación se oriente al cumplimiento de sus nobles objetivos.

Por ejemplo, a diferencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte IDH sólo tiene una instancia para sus fallos (una grave falla para la administración de justicia). Convoquemos a la OEA para evaluar el comportamiento de la Corte y de los actuales magistrados, algunos de cuyos fallos trasuntan la voluntad de ejercer un poder absoluto y arbitrario. Y sustentemos la necesidad de convocar a expertos internacionales para corregir las fallas de diseño de la Corte.

Necesitamos una muy buena Corte IDH. No permitamos que sus desvaríos disfuncionales terminen de anular su vigencia.

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Es increíble. La Corte IDH ha ordenado al Perú archivar la acusación constitucional contra cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, pese a que estos cuatro magistrados cometieron el acto inconcebible de cambiarle el sentido al voto del Dr. Juan Vergara Gotelli, que ya no podía defenderse, para anular un habeas corpus que declaraba nulo el auto de apertura de instrucción por el caso El Frontón “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad”.

De esa manera la Corte IDH se vuelve cómplice de este acto incalificable. En esa misma medida, se deslegitima, pierda autoridad moral. ¿En qué tribunal de qué país del mundo magistrados se atreven a cambiar el voto de un magistrado anterior y violentar la cosa juzgada para anular un habeas corpus que no les gusta? Es inaudito. ¿Y cómo la Corte IDH puede avalar una conducta punible que socava los fundamentos mismos de la juridicidad? Probablemente funcionó acá el espíritu de cuerpo, algo que creíamos confinado al mundo militar. De hecho, el argumento central de la resolución es que la eventual destitución de los magistrados puede afectar el cumplimiento de una sentencia anterior de la misma Corte que ordenaba a la Justicia investigar el caso de dos “víctimas” del caso El Frontón. 

Es decir, la Corte se suma al propósito artero de esos cuatro magistrados de anular un habeas corpus que negaba el carácter de lesa humanidad a los hechos ocurridos en ese caso, para lo cual despojaron de su voto a un magistrado a fin de eliminar la mayoría de cuatro votos.

La prueba es que la Corte ni siquiera entra a examinar el tema de la suplantación del voto. No le interesa. Asume como válida la versión de los acusados, sin discutirla. Según el parágrafo 21 de la resolución, “El Tribunal constata que las decisiones de abril de 2016 y marzo de 2017, por las cuales están siendo objeto de acusación ante el Congreso los referidos cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, se limitan a corroborar y fundamentar si hubo o no un error en el conteo de votos respecto a lo resuelto en el punto resolutivo primero y fundamento jurídico 68 de la sentencia emitida por el propio Tribunal en el 201326, que resolvió un recurso de agravio constitucional presentado a favor de varios acusados en el proceso penal relativo a los hechos del establecimiento penal “El Frontón”27… Las referidas decisiones de 2016 y 2017 resuelven “subsanar el error material de la sentencia de autos, consistente en haber incluido indebidamente el fundamento jurídico 68 y el punto 1 de la parte resolutiva […] y por ende, [resuelve] tener[los] por no incorporados […]”. Dentro de los fundamentos para adoptar tal decisión, se hace referencia a los argumentos contenidos en el voto del magistrado Vergara Gotteli y se considera que el mismo no estaba de acuerdo con lo incorporado en el fundamento 68 y en el punto 1 de la parte resolutoria de la sentencia de 2013…”.

Es decir, “El Tribunal constata que las decisiones (de los cuatro magistrados) … se limitan a corroborar y fundamentar si hubo o no un error en el conteo de votos…”. ¡En el “conteo de votos”! Es increíble. Nosotros hemos explicado in extenso en artículo anterior cómo se cometió este atropello (ver en Lampadia: El TC despojó de su voto a Tribuno Vergara Gotelli – La increíble anulación del habeas corpus que negaba lesa humanidad en los hechos de El Frontón). Los inefables cuatro magistrados resolvieron por medio de un auto que por “error material” se había consignado el voto de Vergara Gotelli como favorable al habeas corpus, cuando en realidad él argumentaba lo contrario. Por lo tanto, lo retiraron.

La verdad es la opuesta: Vergara Gotelli explica en su “fundamento de voto” que concede el hábeas corpus y considera que no hay lesa humanidad, pero no por los argumentos de sus tres colegas, sino porque sencillamente el Perú había expresado una reserva cuando firmó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad el 2003, y esa reserva era que esa Convención solo se aplicaría a los delitos cometidos a partir del momento de la firma en adelante. Es decir, sin retroactividad. No solo eso. Vergara cita artículos de la Constitución, de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” y del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, para concluir que “De los instrumentos antes señalados se aprecia entonces, con claridad, que sus disposiciones son obligatorias a partir de la fecha de entrada en vigor en el Estado parte y no de manera retroactiva”.

De modo que, para Vergara Gotelli, ni siquiera tenía sentido entrar al fondo del asunto. Bastaba con dicha reserva y con el principio de no retroactividad consagrado en la Constitución y en tratados internacionales para obligar al juez que quisiera abrir un proceso sobre delitos que hubiesen prescrito, a fundamentarlo debidamente, cosa que, a su juicio, no ocurría en el auto de apertura de instrucción. Por eso, la resolución de Vergara Gotelli dice así: “Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus al haberse acreditado la vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual… En consecuencia, corresponde que se declare la NULIDAD de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción en contra de los aludidos favorecidos por el delito de homicidio calificado – asesinato en lo que respecta a la motivación de la prescripción de la acción penal”.

Por eso el magistrado Oscar Urviola Hani, que el 2013 había discrepado de la sentencia del hábeas corpus, ahora, ante la ponencia del auto que terminó despojando de su voto a Vergara Gotelli, emite un voto singular mostrando su asombro ante la pretensión de desconocer el sentido del voto de Vergara: “Los más de ocho años de experiencia del señor Vergara Gotelli como magistrado del Tribunal Constitucional, a la fecha de esa sentencia, hace inimaginable suponer que desconocía cuándo no debía firmar una sentencia y emitir un voto singular…. Asombrosamente, la ponencia niega la realidad de una sentencia firmada por cuatro magistrados y dice que hubo empate en la votación…”

Más claro no puede ser. Juan Vergara Gotelli firma la sentencia, pero con otros argumentos. Para él la calificación de lesa humanidad es inaplicable sencillamente por el principio de no retroactividad. Para los cuatro magistrados acusados (en realidad, solo uno lo está ahora), en cambio, Vergara Gotelli estaba, en buena cuenta, a favor de declarar la lesa humanidad y no prescripción de los delitos. La suplantación de su voto fue flagrante.

Pero eso a la Corte no le importa. Lo único que le interesa es asegurar que su sentencia anterior sobre el caso Durand y Ugarte, que ordena acceso a la justicia de las víctimas, se cumpla, y por eso le preocupa que “la acusación ante el Congreso de los magistrados del Tribunal Constitucional genera una incertidumbre jurídica y presión sobre los jueces penales que llevan el proceso penal actualmente en trámite” (Considerando 29). Concluye, por tanto, en el parágrafo 42, que “para garantizar el derecho de las víctimas del caso Durand y Ugarte a obtener un acceso a la justicia sin interferencias en la independencia judicial, la Corte requiere al Estado archivar el procedimiento de acusación constitucional seguido actualmente en el Congreso de la República contra los Magistrados del Tribunal Constitucional Manuel Miranda, Marianella Ledesma, Carlos Ramos y Eloy Espinosa-Saldaña”.

Es decir, no interesa lo que estos magistrados hayan hecho. No interesa que hayan sustraído el sentido de un voto ni que hayan violentado la cosa juzgada, cometiendo el acto más grave que un tribunal constitucional puede cometer contra la juridicidad misma, contra su propia razón de ser. El fin justifica los medios[1]. Si eso puede hacer impunemente el más alto tribunal de la República, avalado por el más alto tribunal del sistema interamericano, es que ningún principio queda en pie y toda la arquitectura judicial puede derrumbarse. De ahora en adelante es lícito cambiar el sentido del voto de un magistrado en una sentencia ocurrida años atrás,para cambiar la sentencia misma en la dirección opuesta a la que fue formulada. Adiós cosa juzgada.

La conclusión es que el Congreso no debe acatar una resolución profundamente injusta. Además, constitucionalmente no podría acatarla. El Dr. Cesar Azabache acaba de escribir: “Un Tribunal como la Corte IDH expone su legitimidad cuando ordena a alguien hacer cosas que no puede hacer. En el derecho internacional los Estados son representados por funcionarios del gobierno. Entonces el acatamiento de la Sentencia de Supervisión debe ser comunicado a la Corte por el Ejecutivo. Pero en el derecho interno el Ejecutivo no puede emitir órdenes al Congreso, porque los congresistas no están sujetos a mandato imperativo. Entonces el Congreso puede declarar que no se va a detener”. ²

Pablo Bustamante Pardo
Director de Lampadia
28 de mayo, 2017

El ex Presidente del Perú, Alberto Fujimori, de 78 años de edad, cumple condena penal hace 11 años. Su larga condena de 25 años fue forzada más allá de lo establecido por la justicia. Hoy, con la salud deteriorada, después de haberse manoseado políticamente su eventual liberación y estando el Perú en un deplorable entredicho político que sigue alimentando la división entre los peruanos y atizando odios, soy de la opinión de que el Presidente Pedro Pablo Kuczynski debe otorgar, a la brevedad posible, el indulto a Alberto Fujimori.

Descargo personal

En julio de 1997, el Presidente Fujimori me invitó personalmente a incorporarme a su gabinete de ministros. No acepté, entre otras razones, por la permanencia de Montesinos en su entorno.

Mi única militancia política fue en el Movimiento Libertad con Mario Vargas Llosa, que a mi entender fue una gesta nacional por recuperar la salud del país, fui parte del plenario. Renuncié a Libertad antes del 5 de abril de 1992, por sentir que el partidismo era más importante que las reformas.

No soy fujimorista, pero nunca he dejado de reconocer sin falsos pudores, las grandes contribuciones del gobierno de Fujimori al futuro de todos los peruanos. Tengo muy claro que sin su gobierno la Constitución de 1993, el Perú jamás hubiera dejado su condición de ‘país fallido` para tornarse, tres lustros más tarde, una ‘estrella internacional’.

En mi opinión, el secuestro de la Embajada de Japón, alteró sustancialmente la vida política del país, y la suerte de los años 90. Se suspendió el ánimo de reforma; se empoderaron a las fuerzas del mal, dirigidas por Montesinos, detrás de los aspectos de seguridad; después de haber hecho avances significativos en la disminución de la corrupción administrativa del Estado, se generó otro espacio de corrupción de corte político; se cortó la cadena de pagos por los errores de apreciación del Ministro de Economía, Jorge Baca Campodónico. Con todo esto, los peruanos nublamos nuestra visión sobre los importantísimos años 90 para el Perú. Años que sin duda, serán eventualmente recogidos por la historia como cruciales en la vida de nuestro país por sus grandes errores y, fundamentalmente, como por sus tremendos aciertos. Un balance que aún hoy, rehúsan hacer muchos peruanos.

Desde finales de los 90 supe que Keiko Fujimori tenía criterio propio, siendo Primera Dama firmó el petitorio  para oponerse a la reelección de su padre y se enfrentó con valentía a Montesinos desde antes de iniciada la campaña del 2000.

Sustento del pedido de Indulto desde la perspectiva de un ciudadano

Alberto Fujimori está condenado a una pena de 25 años, como si hubiera sido condenado por genocidio o lesa humanidad. Este delito no se menciona en la sentencia, solo en los considerandos. Además de otros delitos y penas menores, se le condenó por secuestro agravado. Según sus carcelarios el ‘cargo’ de genocidio y de ‘secuestro agravado’ impedirían la posibilidad de que reciba el indulto.

Sin embargo, los hechos procesales y la justicia nos dice algo diferente:

• La extradición no contempló el delito de genocidio
• El genocidio no estaba calificado como delito en el Perú cuando se habrían cometido los crímenes por los que se le acusa
• Para condenarlo por genocidio, se forzó la figura de la ‘autoría mediata’: como era el jefe tenía que saber…
• Para hacer viable la figura de la autoría mediata, el juez San Martín elucubró la sentencia un año antes de su aplicación, según confesión de parte, para asegurarse de que Fujimori reciba una larga sentencia
• El delito de genocidio no figura en la sentencia, solo en los considerandos, pero se repite, una y otra vez, que está condenado por genocidio. Algo en lo que cae la propia ministra de Justicia, Marisol Pérez Tello, que ejerce su cartera con manifiesta arbitrariedad y partidismo.
• El llamado ´secuestro agravado´ es una broma. Se detuvo a un periodista y a un empresario, por algunas horas en las instalaciones del Ministerio de Defensa y sin recibir ningún maltrato, fueron liberados sin acusación de por medio.

Un tema determinante para la formación de mi opinión, fue el voto singular del honorable Magistrado del Tribunal Constitucional, don José Luis Sardón de Taboada, de mayo de 2016 que considera que debe declararse fundada la demanda de hábeas corpus.

“En un voto singular, el único magistrado discordante, José Luis Sardón de Taboada, señaló que la demanda debía ser declarada fundada en atención a que la calificación de lesa humanidad vulneró el orden constitucional, pues hay inconsistencia entre la acusación fiscal y la sentencia,” según publicó el portal LaLey.pe

Ver voto singular del Magistrado José Luis Sardón de Taboada por el indulto: Voto singular.

En mi opinión es injusto mantener a Alberto Fujimori en la cárcel y liberarlo sería un gesto político de mucho peso que enaltecería al Presidente de la República y a todos los peruanos. Pues, después de 11 años, mantener en reclusión a un anciano enfermo (elegido por votación popular como Presidente de la República), con un sustento jurídico, por lo menos discutible, sino deleznable, sería un despropósito. Lampadia  

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Hay un asunto que no puede ser pasado por alto. Cuatro magistrados del Tribunal Constitucional han anulado parte de una sentencia de hábeas corpus contra el auto de apertura de instrucción por el caso El Frontón del 9 de febrero del 2009. La sentencia del habeas corpus, dada el 14 de junio del 2013, declaraba nulo dicho auto de apertura de instrucción “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad”. Pero el 5 de marzo del 2017 el TC dicta un auto resolviendo que la incorporación de ese punto en la sentencia del habeas corpus constituyó un “error material”, porque el magistrado Juan Vergara Gotelli, según el Tribunal, no estuvo de acuerdo con eso.

Con lo que dicho auto no solo viola el principio de la cosa juzgada, lo que es grave, sino que interpreta erróneamente el voto del magistrado Vergara Gotelli, despojándolo de su sentido. Despojándolo de su voto, por lo tanto. En realidad, como ha explicado el ex magistrado Ernesto Alvarez, uno de los coautores de la sentencia, Vergara Gotelli había sido incluso más radical que los otros tres magistrados en el asunto de la lesa humanidad: para él ni siquiera tenía sentido discutirlo porque no se podía aplicar para eventos ocurridos antes del 2003, como veremos.

El argumento del auto de apertura de instrucción contra el que acciona el habeas corpus es, precisamente, que lo que se cometió en la debelación del motín senderista en El Frontón, en 1986, fue un delito de lesa humanidad que, según la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad” firmada por el Perú el 2003, es imprescriptible. Contra ese auto de apertura de instrucción los marinos interpusieron un hábeas corpus el 3 de mayo de del 2009, que llegó finalmente al Tribunal Constitucional y fue resuelto el 2013 declarándolo fundado y nula dicha apertura de instrucción en el extremo de que se trata de delitos de lesa humanidad (aunque ordenaba continuar el proceso), con cuatro votos a favor.

En efecto, el 14 de junio del 2013 los magistrados Juan Vergara Gotelli, Carlos Mesía Ramírez, Fernando Calle Hayen y Ernesto Álvarez Miranda emiten sentencia declarando “FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, NULO el auto de apertura de instrucción emitido por el juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial con fecha 9 de enero de 2009 (Exp. N° 2007-00213-0-1801-JR-PE-04), en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad, manteniéndose subsistentes los demás extremos de la imputación”.

Tres de esos cuatro magistrados -Mesía Ramírez, Calle Hayen y Alvarez Miranda- fueron al fondo del asunto, refutando que hubiese habido lesa humanidad en los supuestos crímenes cometidos por los marinos en la debelación del motín de El Frontón. El magistrado Vergara Gotelli firmó también la sentencia, pero escribió un fundamento de su voto. En su escrito él también declara fundada en parte la demanda y redacta lo siguiente “En consecuencia corresponde que se declare la NULIDAD de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción en contra de los aludidos…”.

Lo que pasa es que Vergara Gotelli está de acuerdo con la sentencia de habeas corpus pero por otras razones. Concede el hábeas corpus y considera que no hay lesa humanidad pero no por los argumentos de sus tres colegas, sino porque sencillamente el Perú había expresado una reserva cuando firmó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad el 2003, y esa reserva era que esa Convención solo se aplicaría a los delitos cometidos a partir del momento de la firma en adelante. Es decir, sin retroactividad. No solo eso. Vergara cita artículos de la Constitución, de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” y del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, para concluir que “De los instrumentos antes señalados se aprecia entonces, con claridad, que sus disposiciones son obligatorias a partir de la fecha de entrada en vigor en el Estado parte y no de manera retroactiva”.

De modo que, para Vergara Gotelli,  ni siquiera tenía sentido entrar al fondo del asunto. Bastaba con dicha reserva y con el principio de no retroactividad consagrado en la Constitución y en tratados internacionales para obligar al juez que quisiera abrir un proceso sobre delitos que hubiesen prescrito, a fundamentarlo debidamente, cosa que, a su juicio, no ocurría en el auto de apertura de instrucción. Por eso, la resolución de Vergara Gotelli dice así: “Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus al haberse acreditado la vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual… En consecuencia corresponde que se declare la NULIDAD de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción en contra de los aludidos favorecidos por el delito de homicidio calificado – asesinato en lo que respecta a la motivación de la prescripción de la acción penal”.

Entonces el ex magistrado Ernesto Álvarez, que votó a favor del habeas corpus, tiene razón cuando asevera que “el doctor Vergara fue más radical aun en su voto que nosotros”. Álvarez certifica que el sentido del voto del Dr. Vergara fue declarar fundado el habeas corpus en lo relativo a anular el auto de apertura en el extremo de que hubo lesa humanidad, como queda claro de las citas mencionadas. Es decir, Vergara estuvo de acuerdo con la sentencia, pero con argumentos distintos. Discrepaba del argumento, pero no de la sentencia, y discrepaba del argumento desde una posición aún más radical en defensa del otorgamiento del habeas corpus y de la inexistencia de lesa humanidad.

No solo eso, el magistrado Oscar Urviola Hani, que el 2013 había discrepado de la sentencia del hábeas corpus, ahora, ante la ponencia del auto que terminó despojando de su voto a Vergara Gotelli, emite un voto singular mostrando su asombro ante la pretensión de desconocer el sentido del voto de Vergara: “Los más de ocho años de experiencia del señor Vergara Gotelli como magistrado del Tribunal Constitucional, a la fecha de esa sentencia, hace inimaginable suponer que desconocía cuándo no debía firmar una sentencia y emitir un voto singular…. Asombrosamente, la ponencia niega la realidad de una sentencia firmada por cuatro magistrados y dice que hubo empate en la votación…”

Urviola recuerda que el propio Vergara se pronunció contra el pedido de subsanación por error material: “…considero muy importante acudir a la propia declaración del magistrado Vergara Gotelli respecto a la presente solicitud de subsanación. Ésta fue tratada por el Pleno del Tribunal Constitucional en su sesión del 1 de octubre de 2013. En la respectiva Acta (firmada por los magistrados Vergara, Mesía, Calle, Eto, Álvarez y el suscrito) consta lo siguiente: “… el Pleno debatió sobre el pedido de nulidad efectuado por el Procurador Público Especializado Supranacional. El magistrado Vergara Gotelli indicó que en un plazo de dos días emitiría su opinión, al respecto, pero adelantó que no encontraba justificado el pedido de nulidad formulado por el Procurador Público Especializado Supranacional” (énfasis añadido).

Y añade Urviola: “Con esta declaración, el magistrado Vergara Gotelli mostraba su conformidad con lo firmado por él en la sentencia del Tribunal Constitucional, cuando el Procurador afirmaba lo contrario. No obstante ello, la ponencia sorprendentemente se sustituye en la voluntad del magistrado Vergara Gotelli para decir que “no estaba de acuerdo con lo finalmente incorporado en el fundamento 68”, no obstante su firma en la sentencia y lo dicho por él mismo en la sesión de Pleno citada”.

Queda claro, entonces, que aquí ha habido una sustracción de la voluntad del Dr. Vergara Gotelli. Algo muy grave. Pero allí no queda la cosa. Ese acto se cometió pese a que las solicitudes de subsanación fueron presentadas y acogidas  extemporáneamente. Los magistrados José luis Sardón y Ernesto Blume Fortini señalan en su voto singular “que el artículo 121 del Código Procesal Constitucional dice: En el plazo de dos días a contar desde su notificación (…) el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Las solicitudes de subsanación se presentaron ocho y dieciséis días después de vencido este plazo. Es decir, fueron notoriamente extemporáneas.”  Por otro lado –agregan- “quienes formulan estas solicitudes de subsanación no fueron parte en el proceso de habeas corpus. Por tanto, no tienen legitimidad para presentar dicha solicitud”.

Es cierto, de otro lado, que, pese a que la sentencia del habeas corpus del 2013  declara en el punto resolutivo 1 la nulidad del auto de apertura de instrucción en lo relativo a la lesa humanidad, resuelve en el punto 2 algo que parece contradictorio con el punto 1: que se continúe con el proceso penal. Uno se pregunta: ¿cómo podría continuar el proceso penal si ya habría prescrito desde que fue descartada la lesa humanidad? Una respuesta es la que da Cesar Azabache, quien sostiene que “la Corte Interamericana ha declarado de manera uniforme que la prescripción no puede oponerse a las investigaciones de los casos en que se discuten “graves violaciones” a la Convención Americana (haya o no lesa humanidad)… (ello) se aplica usualmente a los casos en que los Estados retrasan, eluden o incluso boicotean sistemáticamente las investigaciones demandadas por las víctimas o por sus familiares o representantes. En este caso, la Corte ha ordenado que el caso concluya precisamente porque la demora en que ha incurrido el Estado es inaceptable”.

Esta tesis supone que la Convención Americana prevalece no solo sobre la Constitución, sino sobre la Convención de Viena acerca del Derecho de los Tratados, sobre el Estatuto de Roma y sobre la reserva con la que el Perú firmó el Tratado sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad. Aparentemente, sin embargo, es la tesis que el propio fallo del habeas corpus contradictoriamente recoge, acaso por temor a nuevas sentencias de la Corte que obliguen a revisar los casos. Esta es la discusión de fondo, que no se ha dado aun.

Pues, si de todos modos se ordena continuar el proceso,  ¿por qué el fallo se centra en discutir si hubo lesa humanidad o no? Esto no tendría sentido si es que la existencia de lesa humanidad o no en este caso es irrelevante para determinar si hay prescripción o no. ¿Y por qué el Tribunal actual se toma el trabajo de “desincorporar” el punto 1 del habeas corpus que declaraba nulo el auto de apertura de instrucción en el extremo de que se tratara de delito de lesa humanidad, si esto no tiene ningún efecto?

Porque determinar que no hubo lesa humanidad sin duda influye en la naturaleza del proceso que sigue. Para Vergara Gotelli el proceso debe continuar en el sentido de que “el juzgador penal debe proseguir con el esclarecimiento de los hechos a efectos del tema civil de la reparación a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos” (acápite 26). En el punto 2  de la parte resolutiva de su fundamentación escribe: “DISPONER que el juzgador penal competente, en el nuevo pronunciamiento judicial que determine si operó la prescripción de la acción penal a favor de los beneficiarios de autos, si fuere el caso, prosiga con el tema de las costas del proceso y la reparación civil a las víctimas, conforme a lo expuesto en el Fundamento 26, supra”.

Como fuere, y más allá de las consecuencias en el proceso penal, lo cierto es que el Tribunal Constitucional actual ha alterado una sentencia del propio TC que era cosa juzgada y ha cambiado el sentido del voto de un magistrado que la firmó. Lo ha despojado de su voto. Atentar contra la garantía de la cosa juzgada es, a nuestro juicio, prevaricato. Es muy grave y debe ser rectificado, so pena de sanción constitucional. Lampadia

En general los temas judiciales (menos los vinculados a la política), no son parte de los asuntos que seguimos en Lampadia. Pero en esta ocasión nos ha llegado un análisis de César Azabache Caracciolo sobre la reciente absolución del ex Presidente Alberto Fujimori por el caso de la llamada falsa prensa, que más allá del caso concreto, nos muestra que la justicia peruana puede depender también de la Sala que vea el caso y del enfoque judicial del Presidente de la misma.

Azabache nos dice: “La cuestión que crea distancia entre este fallo y otros ya pronunciados en esta historia es muy simple: La Corte Suprema está dividida en dos Salas: Una, presidida por el Juez César San Martín, usa en sus fallos una concepción usualmente extensa de la prueba circunstancial o por indicios que le permite usar también de manera relativamente amplia las reglas de responsabilidad por el cargo. La otra, presidida por el Juez Javier Villa Stein, usa la prueba circunstancial de manera menos intensa y en consecuencia no se satisface con la posición del acusado como superior en los hechos para considerarlo responsable en un caso en concreto, ni siquiera cuando su intervención pueda ser “evidente” en términos intuitivos”.

La propia reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre el pedido de hábeas corpus interpuesto por el ex presidente fue altamente controversial. Distinguidos constititucionalistas expresaron observaciones y discrepancias mientras otros igualmente distinguidos la defendieron. Inclusive un miembro del Tribunal Constitucional, el Doctor José Luis Sardón de Taboada, emitió un voto singular en el que señaló que la demanda debía ser declarada fundada en atención a que la calificación de lesa humanidad vulneró el orden constitucional.

El caso Alberto Fujimori sigue atravesado por la pasión política y resulta difícil instalar una discusión racional y propiamente jurídica acerca de los procesos que lo han condenado y acerca de su propia ejecutoria. Estamos hablando de alguien que violó su propia Constitución intentando perpetuarse en el poder por medio de la sujeción de la prensa y las instituciones, y que cometió diversos delitos, pero también del Presidente que derrotó al terrorismo, conquistó la paz con el Ecuador, abatió la hiperinflación y reconvirtió la economía peruana hasta volverla un caso de estudio.

En Lampadia consideramos necesario que se haga una correcta evaluación de nuestros procesos históricos y ojalá podamos ayudar a promover los diálogos que permitan despejar las nubes que impiden la dilución de prejuicios, la superación de mitos y evitar la construcción de ‘relatos’ que ahondan las diferencias entre los peruanos. Veamos la opinión del Doctor Azabache.

La absolución

César Azabache Caracciolo

Comencemos poniendo las cosas en orden. La condena original por el caso de la falsa prensa de finales de los años 90 fue emitida el 26 de enero del año 2005 y contiene una descripción muy acabada del modo en que se desviaron fondos públicos para financiarla. Allí se ve además la posición de beneficiado que tuvo en los hechos el ex Presidente Fujimori, cuya campaña se estaba preparando por este medio perverso, y se ve con claridad el papel que desempeñaron Montesinos y los directores de los falsos medios en la demolición de honras de personajes de la oposición. Si buscamos un documento que fije en nuestra memoria institucional el significado de ese perverso modo de manejar a la opinión pública, el instrumento es ese.

Si buscamos un documento que muestre el esquema en toda su dimensión debemos entonces recordar que el 17 de enero del 2009 Montesinos aceptó ser condenado por los desvíos mensuales de fondos públicos de los ministerios de Defensa e Interior a favor del SIN, organizados para sostener ésta y otras acciones ilegales encubiertas. De muchas maneras, el caso sobre transferencias ilegales de fondos al SIN constituye, junto a los casos por sobornos en las compras de aviones de combate (una de la principales fuentes que explican el origen de las cuentas halladas en Suiza) por un lado, y los casos Barrios Altos y Cantuta por el otro, el eje que describe lo que ocurrió en aquellos años.

Los principales documentos que describen el proceso de los noventa están en las Sentencias de los tribunales en los casos contra Montesinos. Salvo por lo que toca a la Sentencia del caso Barrios Altos y Cantuta, los fallos dictados contra Fujimori hasta ahora han respondido a consideraciones de orden práctico que limitan su utilidad como documentos históricos cabales. Por eso mismo, no es útil buscar en ellos respuestas a todas las preguntas ni correspondencia con todos los juicios morales que pueden y deben hacerse y discutirse sobre la historia de los años 90.

Observemos por ejemplo la lista de casos incluidos en el caso sobre la extradición de Alberto Fujimori. ¿Qué había allí? El secuestro de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer en el marco del golpe de abril de 1992; el caso sobre el allanamiento al departamento de Trinidad Becerra, la esposa de Montesinos, del que un falso Fiscal retiró las maletas con cintas de video que Montesinos repatrió a su regreso de Panamá en el año 2000 y que Fujimori aparentemente depuró antes de entregarlas a la justicia ¿Qué más? un caso muy específico sobre el modo en que Fujimori entregó a Montesinos US$ 15 millones antes que fugara del país; un caso sobre espionaje telefónico; un caso sobre sobornos a congresistas y uno sobre la compra de un canal de televisión. Están por cierto los casos Barrios Altos y Cantuta, pero la enorme asimetría de esta miscelánea muestra que la selección fue hecha por razones absolutamente prácticas, relacionadas con los escasos márgenes de tiempo que concede un proceso por extradición y la necesidad de ganar el caso. No intervinieron en este proceso consideraciones históricas que impusieran alguna forma de consistencia moral al resultado. La lista no incluye por ejemplo un caso que corresponda al caso completo sobre transferencias de fondos al SIN, y tampoco incluye un caso sobre los sobornos percibidos en las compras de aviones de combate ¿Significa esto que la Procuraduría y los abogados del Estado, al ensamblar la lista, creían que Fujimori no era responsable por estos hechos? No, en absoluto ¿Significa que hicieron un mal trabajo? Tampoco. Los hechos demostraron que la selección funcionó a la perfección.

Lo que debe observarse es que quienes organizaron el caso del Estado no encontraron en los expedientes relacionados con estos hechos testimonios y evidencias suficientes para presentar un caso ganador que los incluya ¿Desmerece en algo esta constatación el caso sobre extradiciones? En absoluto. Los casos legales se organizan para ganarlos, y quienes tuvieron a su cargo la difícil labor de ganar este caso enfrentaban el desafío de superar la compleja vara de los tribunales chilenos, ante los que antes ya habíamos perdido dos casos emblemáticos (Borobbio y Calmell del Solar).

Quiero dejar fija esta idea: Los casos contra Fujimori no fueron organizados para expresar los juicios morales que corresponda o no hacer a su período. El que tengan origen en un proceso por extradición recorta su alcance a consecuencia de las múltiples consideraciones prácticas que los procesos de este tipo imponen al modo en que pueden organizarse los relatos y marcarse los puntos a poner en relieve. 

Pero en todo caso a mediados del año 2012 el ex Presidente Fujimori, extraditado ya en setiembre del 2007 en las condiciones que he descrito y por los hechos que se ha enumerado, tenía ya a sus espaldas dos condenas a prisión por 6 años, una por 7 años 6 meses y una por 25 años. Todos los casos por los que se ganó la extradición tenían condenas. Pero el Ejecutivo decidió ampliar la lista de casos contra el ex mandatario por el caso de la prensa amarilla de finales de los 90 y por el caso sobre la compra de tractores chinos. En noviembre de ese año la Corte Suprema de Chile autorizó la ampliación por el caso de la prensa amarilla y desestimó el pedido por el caso de los tractores chinos.

Ese es el comienzo de esta última historia, la de la absolución del ex mandatario firmada acordada el 16 de agosto del 2016 por la Corte Suprema.

Sostuve hace ya bastante tiempo que fue un error solicitar entonces que se amplíe  la extradición de Fujimori para llevarlo nuevamente a juicio por el caso de la prensa amarilla (EC 21/10/2013). La acusación por este caso pedía una nueva condena por 8 años de prisión. Fujimori tenía a setiembre del 2012 cinco años en prisión contando sólo desde su traslado a Lima. Un caso de este tipo toma en promedio dos o tres años en terminar, de manera que comenzando el juicio en el 2013 los 8 años de condena no tendrían ningún efecto práctico absoluto. A setiembre del 2012 era ya posible calcular que la condena solicitada se podía cumplir antes que el caso se ganara. Además en el Perú las condenas sucesivas no se acumulan sino que se fusionan en una sola que se cuenta desde que el condenado está en prisión. Una nueva condena por 8 años no cambia entonces en absoluto para una persona que está condenada ya a 25 años. Pero además de inútil, llevar nuevamente a juicio a Fujimori (para no ganar nada a cambio) era innecesariamente arriesgado: Todo nuevo juicio abre la posibilidad necesaria y real de producir una absolución. Y esto significa que cada ampliación de la extradición conducía y conduce al riesgo de una derrota allí donde la Fiscalía y la Procuraduría lo habían ganado todo.

Quiero insistir en esta idea porque hasta donde entiendo hay aún nuevos pedidos pendientes de ampliación de la extradición de Fujimori. La justicia no funciona por acumulaciones. Esto significa que quien fue condenado por un crimen no tiene, necesariamente, que se condenado por los demás crímenes que se le pueda atribuir, ni siquiera si son semejantes o evidentes desde nuestro particular punto de vista. Los tribunales deben portarse de manera imparcial y esto significa que las personas acusadas, nos guste o no, deben contar siempre con posibilidades objetivas y reales de ser absueltas, incluso -insisto- si antes ellos mismos u otras personas han sido condenados por hechos semejantes en juicios anteriores. Lo contrario representaría una violación al debido proceso. Un juicio absolutamente predeterminado por decisiones anteriores sería un falso juicio. Por todo esto, intentar un nuevo juicio contra quien ya está condenado para no obtener más que un pronunciamiento simbólico resulta siempre un pésimo negocio práctico. Por eso creo que la derrota sufrida por la Fiscalía y por la Procuraduría en este caso proviene de su propia exposición a un riesgo innecesario que encuentro asociado a un mal cálculo de las probabilidades de éxito o derrota que tenían. Entiendo que la Fiscalía y la Procuraduría hayan creído que debían proceder de este modo dado que los casos existían. Pero creo que nuestros órganos de persecución penal tienen que terminar de entender que los casos legales no se organizan porque los cargos estén descritos o formalizados: Se organizan cuando estimamos seriamente que pueden ser ganados. Los deberes formales asociados con el cumplimiento de la ley no contienen (no pueden contener) el deber de proceder cuando el encargado de un caso legal puede notar que proceder no lleva a ningún lado o puede producir resultados contraproducentes.

Fujimori ha sido absuelto en el caso de la falsa prensa por la misma razón por la que Alex Kouri fue condenado hace poco por el caso Convial:  contra lo que solemos pensar las probabilidades de un juicio no vienen determinadas totalmente por las decisiones que ya se han tomado en otro casos semejantes. La justicia debe ser predecible, pero eso no significa que deba repetir sus fallos. Significa que debe usar reglas semejantes en los casos que se resuelven. Y las reglas empleadas por la Sala de la Corte Suprema que ha absuelto a Fujimori en el caso de la falsa prensa están ya anunciadas en sus fallos más conocidos.

En lo personal no me gusta el fallo. Pero si bien mis preferencias subjetivas me permiten criticarlo no me conceden derecho alguno a pretender que sea insostenible o inapropiado. No lo es. La cuestión que crea distancia entre este fallo y otros ya pronunciados en esta historia es muy simple: La Corte Suprema está dividida en dos Salas: Una, presidida por el Juez César San Martín, usa en sus fallos una concepción usualmente extensa de la prueba circunstancial o por indicios que le permite usar también de manera relativamente amplia las reglas de responsabilidad por el cargo. La otra, presidida por el Juez Javier Villa Stein, usa la prueba circunstancial de manera menos intensa y en consecuencia no se satisface con la posición del acusado como superior en los hechos para considerarlo responsable en un caso en concreto, ni siquiera cuando su intervención pueda ser “evidente” en términos intuitivos.

El caso sobre la falsa prensa fue preparado como si los antecedentes de casos anteriores determinaran una condena necesaria en el siguiente caso a discutir y como si la única Sala de la Corte fuera la que preside el Juez San Martín.

Dos errores condujeron a una derrota que pudo ser evitada, pero que además es absolutamente inútil: Fujimori fue extraditado al Perú en setiembre del 2007. Una condena adicional por 8 años se habría tenido que dar por cumplida: Ahora Fujimori tiene en prisión casi 9 años.

Lampadia