Por: José Luis Sardón
Magistrado del Tribunal Constitucional

En el voto singular que emití en noviembre pasado, sobre la medida cautelar solicitada por el Congreso de la República en este expediente, afirmé que existían razones de forma y de fondo que llevaban a concluir que su disolución había sido inconstitucional. La ponencia presentada por nuestro colega Carlos Ramos en el cuaderno principal no ha logrado persuadirme de lo contrario. Por tanto, me reafirmo en dicha opinión.

Sin embargo, como dije también entonces, el Tribunal Constitucional debe resolver este caso previendo las consecuencias de sus actos, como lo requiere su jurisprudencia. Por ello, no puede soslayar la situación política preexistente en el país, restableciendo en sus funciones al Congreso disuelto.   Esto supondría recrear una situación de conflicto político insostenible. Estamos aquí entre Escila y Caribdis.

Por esta razón, me permito sugerir que nuestro pronunciamiento comprenda tres puntos:

1. Declarar la inconstitucionalidad de la disolución del Congreso, por razones de forma y de fondo.
2. Declarar, no obstante ello, que la convocatoria a las elecciones del nuevo Congreso, para el próximo 26 de enero, es válida. Y,
3. Declarar que el actual presidente de la República no puede postular en las elecciones generales del 2021.

Al proponerles esto, recojo la sugerencia que nos alcanzó el Defensor del Pueblo en su amicus curiae.  Pero recojo también la idea central del republicanismo americano de los siglos XVII y XVIII, que enfatizó la importancia de la rotación en la jefatura del Estado, para lograr gobiernos limitados que permitieran el florecimiento de las libertades ciudadanas.

El presidente de la República ha dicho que dejará el poder el 2021.  Yo confío en su palabra, pero tenemos experiencias cercanas que nos obligan a ser cautelosos. Es posible e incluso probable que luego surjan voces que lo malaconsejen y le hagan perder la perspectiva, llevándolo a aventurarse por el camino de forzar su reelección.  No faltarán “constitucionalistas” y medios de comunicación que lo empujen a ello.

La forma en la que el presidente de la República disolvió el Congreso nos mostró su lado humano, demasiado humano. El 30 de setiembre, sus ministros irrumpieron en el hemiciclo del Congreso, pretendiendo cambiar la agenda de la sesión que se había convocado once días antes solo para elegir a los magistrados que nos debían sustituir en este Tribunal Constitucional. Dijo el Ejecutivo que tenía una mejor idea de cómo llevar a cabo esta elección.

Sin embargo, el artículo 129 de la Constitución dice:

El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas.

Los ministros no tienen, pues, más prerrogativas que los parlamentarios, y ninguno de ellos puede pedir, a última hora, que se cambie completamente la agenda de la sesión porque se le ha ocurrido una mejor idea.

La inconstitucionalidad de su conducta es tanto mayor si se considera que la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional es responsabilidad exclusiva del Congreso. El artículo 201 de la Constitución establece que:

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros.

En el Perú, el Ejecutivo no participa en el procedimiento de elección de los magistrados del Tribunal Constitucional.  Por tanto, puede sugerir mejoras al mismo, a través de los canales legales correspondientes, pero no hacer cuestión de confianza sobre ellas, tratando de imponer su opinión. En el fundamento 75 de la sentencia emitida en el caso Cuestión de Confianza, este Tribunal Constitucional dijo:

la cuestión de confianza que pueden plantear los ministros ha sido regulada en la Constitución de manera abierta, con la clara finalidad de brindar al Poder Ejecutivo un amplio campo de posibilidades en busca de respaldo político por parte del Congreso, para llevar a cabo las políticas que su gestión requiera.

La conformación del Tribunal Constitucional no es un asunto vinculado a la gestión del gobierno.  Es un asunto de Estado, que trasciende a cualquier gobierno.  Plantear una cuestión de confianza sobre una propuesta para modificar este procedimiento implicó menoscabar las atribuciones del Congreso de la República y vulnerar el principio de separación de poderes establecido en el artículo 43 de la Constitución. Este dice que el gobierno del Perú:

se organiza según el principio de la separación de poderes.

El Ejecutivo tampoco podía asumir que la cuestión de confianza planteada había sido denegada tácitamente al continuar el Congreso con la agenda de la sesión.  De hecho, como debe ser, la primera denegatoria de confianza a este gobierno —al gabinete Zavala— fue expresa.

Como regla general, la manifestación de la voluntad de los entes estatales debe ser expresa, para que pueda ser cierta y debidamente conocida.  Por excepción, una norma jurídica puede establecer, previamente y con carácter general, un sentido determinado a su silencio.  En este caso, no existía ni existe dicha norma; el Ejecutivo no podía inventársela a última hora.

Indudablemente, la actuación del Ejecutivo fue, pues, inconstitucional.  Debemos declararlo con claridad.   Sin embargo, el Tribunal Constitucional no puede ordenar la restitución del Congreso disuelto, ya que ello sería soslayar la situación política preexistente.

En las elecciones generales de 2016, el partido del expresidente de la República Pedro Pablo Kuczynski obtuvo solo 16% de los asientos del Congreso.  A la luz de nuestra historia, ello hacía inviable su gestión.  Una renovación parcial del Congreso, a mitad del período presidencial, habría permitido que el pueblo resuelva esta situación, pero la Constitución incompleta no prevé la renovación escalonada de los poderes elegidos.

Las circunstancias nos obligan a declarar también la validez de la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso —máxime, cuando faltan pocos días para su realización.  Sin embargo, en observancia al mismo principio de previsión de las consecuencias de nuestros actos, debemos declarar, finalmente, que el actual presidente de la República no puede postular en las elecciones generales a realizarse el 2021.

Él fue elegido por el voto popular como integrante de una plancha presidencial por un período de cinco años (2016-2021), ejerciendo la presidencia de la República desde el 23 de marzo de 2018.  Por tanto, le es aplicable la prohibición contenida en el artículo 112 de la Constitución:

no hay reelección inmediata.

Este pronunciamiento que propongo entroncaría con aquel que, hasta hoy, es reconocido como el más importante que ha emitido este Tribunal Constitucional en sus casi 25 años de historia: el voto singular de los magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano en el caso Ley de Interpretación Auténtica, del 16 de enero de 1997.

Cuando emitieron ese voto, Alberto Fujimori no había inscrito aún su candidatura para participar en las elecciones generales del año 2000.  Sin embargo, el 5 de abril de 1992, había disuelto inconstitucionalmente el Congreso, en el que Fujimori tenía solo 21% de los asientos. Aunque esa medida contó con el aplauso de una abrumadora mayoría de ciudadanos, ellos dijeron que Fujimori no podría ser entonces candidato, como, en efecto, terminó siéndolo.

Al pronunciarse sobre una situación hipotética, nuestros antecesores fueron vilipendiados y hasta destituidos de sus cargos por el Congreso el 28 de mayo de 1997.  Sin embargo, la tormenta pasó y, en los últimos veinte años, una urna en el descanso de la escalera principal de esta casa y una vitrina en esta misma sala exhiben copias de su voto, como símbolo de lo que representa este Tribunal Constitucional: un freno a los excesos del poder.

En las últimas semanas, algunos de nosotros —y nuestras familias— hemos sido objeto de agravios y amenazas de todo tipo, por parte de algunos miembros de organismos estatales dizque autónomos y algunos medios de comunicación dizque independientes.  No debemos dejarnos intimidar por ellos.  Somos peruanos de bien, que actuamos aquí de buena fe, cuidando los intereses de largo plazo de nuestra nación.

Por ello, repito, mi voto es por declarar FUNDADA la demanda; y, en consecuencia, la inconstitucionalidad de la disolución del Congreso realizada el 30 de setiembre, pero también la validez de las elecciones del próximo 26 de enero, y el impedimento para que el actual presidente de la República postule en las elecciones generales de 2021. Lampadia

Jorge Campana
Magíster en Derecho Constitucional, abogado del Congreso
Para Lampadia

El proyecto de sentencia propuesto por el magistrado Ramos para resolver el proceso competencial -iniciado por el Congreso contra la decisión del Gobierno de disolverlo- omite en su extenso marco de antecedentes y en la motivación, uno de los aspectos centrales de la demanda competencial, que es analizar si el Ejecutivo estaba facultado para exigir  la paralización inmediata del procedimiento de elección de los magistrados, como lo hizo el Presidente del Consejo de Ministros, con la consiguiente alteración de la agenda parlamentaria. En la ponencia no se hace razonamiento alguno en torno al respeto por el debido proceso parlamentario, por las normas del Reglamento del Congreso, o por la facultad exclusiva y excluyente que le otorgan al Congreso la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para decidir tanto el procedimiento por el que se deben elegir a los Magistrados de dicho organismo jurisdiccional, como la oportunidad para realizar esa elección, dándose por sentada la preeminencia de supuestas facultades del Gobierno para excluir o anteponerse a las del Poder Legislativo.

Si bien el ponente admite que la cuestión de confianza tenía dos pretensiones: 1) la aprobación de un proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; y 2) la paralización del procedimiento de elección de los magistrados; sólo analiza ampliamente la constitucionalidad del pedido de aprobación del proyecto de reforma de la citada Ley Orgánica, que es un tema pacífico, sobre el cual no existe controversia; pero no analiza la constitucionalidad de la segunda pretensión, que es el pedido de paralización inmediata del procedimiento de elección de los magistrados, el cual es un aspecto medular de la demanda competencial; limitándose a recordar la preocupación de algunas entidades que alegaban falta de transparencia en el procedimiento.

En ese sentido, la ponencia no efectúa el indispensable análisis sobre la constitucionalidad de que se utilice la cuestión de confianza para exigir la paralización del procedimiento parlamentario de elección de los magistrados del Tribunal Constitucional; por  el contrario deja abierta la posibilidad de que el Ejecutivo, haga uso de ella en forma indiscriminada y que aduciendo que existe algún “asunto de un marcado interés nacional”, plantee cuestión de confianza para la paralización de cualquier procedimiento parlamentario que se le ocurra.

No hay un solo fundamento con el cual se refuten o desestimen los argumentos con los que el demandante defiende las atribuciones parlamentarias menoscabadas y que son el núcleo de lo que se demanda en el proceso competencial. Dichos argumentos son totalmente ignorados para recoger en forma exclusiva la tesis con la cual el Poder Ejecutivo sustenta la inconstitucional disolución del Congreso, reproduciendo textualmente argumentos del Gobierno demandado -en la parte de la sentencia “ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO” B) Determinación de los hechos”- sin siquiera darse el trabajo de verificar si lo que cita contiene información falsa  [como cuando cita el discurso del Presidente del Consejo de Ministros con el que se plantea la cuestión de confianza, en el que se afirma que mientras “(…) en el 2014 pasaron tres meses, entre la instalación de la Comisión Especial y la presentación al Pleno, y en el 2017 pasaron apenas 6 días para el mismo lapso, para elegir a un integrante, este año han pasado solo 5 días.”]. Esta afirmación del entonces Presidente del Consejo de Ministros, Salvador Del Solar, es falsa y preocupa la ligereza y poca rigurosidad del magistrado Ramos al hacer suya dicha versión, pues la conformación de la Comisión Especial se aprobó por el Pleno del Congreso el 22 de noviembre del 2018 (más de 9 meses antes de la fecha de elección de candidatos a magistrados del TC por el Pleno del Congreso) y la relación de candidatos a magistrados y sus currículos se difundió el 18 de setiembre de 2019 (12 días antes de la fecha de elección por el Pleno).

¿Todo vale con tal de darle la razón al Gobierno?

Si bien la ponencia dedica más de 50 de páginas -de las 79 que tiene- a antecedentes y a un marco teórico, éstos no están orientados a realizar un análisis objetivo del caso para determinar si existió interferencia del gobierno en funciones que son exclusivas del Congreso; sino a demostrar como sea -con poco éxito- que la disolución del Congreso fue constitucional.

De otro lado, la ponencia propone hacer del Presidente de la República el intérprete final de cada uno de los actos y decisiones del Congreso, desde que se formula la cuestión de confianza, porque será él quien decida si se aprobó una cuestión de confianza o si fue denegada; y lo decidirá sin importar lo que determine el Congreso. Ahí donde éste diga que la cuestión de confianza ha sido concedida, el Presidente podría interpretar que no lo fue. De este modo, se convierte la facultad de disolver el Congreso en una atribución discrecional del Presidente de la República, porque ya no estará condicionada a la negación objetiva de la confianza a dos gabinetes por parte del parlamento, a través de votaciones como es en el resto del mundo donde existe esta institución; sino que estará sujeta a lo que el mandatario interprete sobre las decisiones y actos del Poder Legislativo relacionados a las cuestiones de confianza planteadas. En otras palabras –de aprobarse la ponencia del Magistrado Ramos- el TC estaría introduciendo por la vía interpretativa un cambio importante en la Constitución.

Lo más alarmante es que el único argumento para fundamentar una modificación constitucional tan trascendente es que si esta nueva facultad se ejerce “de manera reiterada, [interpretando] que las cuestiones de confianza que han sido votadas a favor del Presidente del Consejo de Ministros se asuman como denegadas -con el propósito de poder disolver el Congreso de la República- ello solo generará un serio desgaste para el mismo gobierno, así como el eventual cuestionamiento del respeto al equilibrio de poderes”. Por lo tanto, el ponente supone con candor enternecedor que “[e]s bastante improbable que un gobierno que demuestre, de manera recurrente, que le es sumamente dificultoso adoptar medidas de coordinación con el Congreso de la República pueda gozar de un importante nivel de lealtad popular”. O sea, que la sanción ante el abuso reiterado de esta nueva facultad exorbitante que se le conferiría al Presidente es que pueda caer un poco en las encuestas. En todo caso, el ponente afirma que el parlamento disuelto siempre podrá -como premio consuelo- recurrir al TC y litigar ante éste durante meses, permitiendo en ese lapso la usurpación de su función legislativa y que se le impida ejercer las demás, así como la concentración de poderes en el Ejecutivo y que el país se vea sumido en la inestabilidad política. Lampadia

[1]

Natale Amprimo Plá
Abogado
Para Lampadia

La ponencia que ha presentado el Magistrado Carlos Ramos Núñez, respecto de la demanda competencial contra la disolución del Congreso de la República (en adelante: la Ponencia) es, con todo respeto, una suerte de matasellos para la inconstitucionalidad: justifica la arbitrariedad y el incumplimiento de la formalidad exigida; es contradictoria en si misma y con lo propios precedentes del Tribunal Constitucional; y, por último, abdica de aquello que en sus partes iniciales ofrece. En buena cuenta, una hojarasca para sustentar, a como dé lugar, lo que el Presidente hizo, dejando peligrosamente el futuro al libre albedrío de quien ocupe dicho cargo.

Respecto de esto último, basta leer sus Fundamentos 206 y 214, que son una verdadera abdicación al control del abuso del poder:

• “206. La Constitución de 1993, al regular la facultad del Presidente de la República de disolver el Congreso de la República, ha introducido una herramienta que, a consideración del Tribunal, debe ser de ultima ratio y de uso excepcional. Ciertamente, y a diferencia de su antecesora, la Constitución de 1979, la carta actual no dispone de algún limite en cuanto al número de ocasiones en las que el Jefe de Estado pueda acudir a ella, por lo que, al menos en las circunstancias actuales, el que su uso sea moderado dependerá́, en buena medida, del mismo Presidente de la República” (resaltado mío).
• “214. (…) En el caso que (…) la mayoría de la ciudadanía considerara que dicho proceder fue arbitrario [esto es, la disolución del Congreso], ciertamente nuestra Constitución no prevé́, a diferencia de otros modelos, la obligación de que el Presidente de la República asuma algún nivel de responsabilidad”.

En resumen: el poder corrector del Tribunal Constitucional reducido a una simple invocación, sujeta a la voluntad de quien está en el poder y puede abusar de él, sin ninguna consecuencia; eliminándose así, la figura de la infracción constitucional.

Si vamos al detalle de la Ponencia, ésta se sustenta en un recuento histórico, muy personal, por cierto, de nuestro devenir como república; y, sobre la base de nuestro poco respeto a la institucionalidad, se justifican los actos de gobierno sujetos a evaluación.  Es decir, si la conclusión es que históricamente no mostramos como sociedad apego institucional, tenemos que relajar la evaluación de los actos de gobierno, en función a la coyuntura. Así, poco importa que la Constitución establezca formalidades o restricciones, pues todo puede habilitarse por la “coyuntura política”, el “interés nacional” y la “voluntad popular”.  La máxima expresión de este pensamiento, se encuentra en los Fundamentos 214 y 215:

“214. Evidentemente, si la mayoría se decanta por aprobar el acto de la disolución, ello tendría que verse materializado en la composición del siguiente Congreso de la República. (…)

215.   En efecto, no es negativo para este Tribunal que, frente a una tensión política recurrente e insubsanable, se convoque al titular de la soberanía para que brinde una suerte de veredicto respecto del futuro del país, lo cual se ha materializado en el Decreto Supremo 165-2019-PCM. De hecho, es saludable que, en una democracia, se llame a las urnas a la población para renovar (o rechazar) la confianza depositada en las autoridades políticas (…)”.

De otro lado, la Ponencia plantea una flagrante contradicción para justificar la llamada “denegación fáctica”; pues, por una lado, indica que no se deben desarrollar reglas perennes e inmutables y, a la par, formaliza una excepción no prevista en la Constitución, ni en el Reglamento del Congreso, a la que se le da nacimiento en el Fundamento 137: “De hecho, este amplio abanico de supuestos hace recomendable que este Tribunal no establezca reglas perennes e inmutables en torno a las formas en las que se deniega o aprueba la confianza. En efecto, no queda ninguna duda que el acto de votación es un signo considerable respecto de la decisión del Congreso de la República, pero ello no puede impedir que, en supuestos excepcionales ―como el presentado en este caso―, sea posible asumir que incluso una votación favorable puede disfrazar una intención de no brindar la confianza solicitada” (resaltado propio).   Como vemos, asume que no se deben fijar reglas (lo que sería muy necesario para el futuro, a efectos de precisar materias de aplicación de la cuestión de confianza, como ocurre en el Derecho Comparado y como el propio Tribunal ya lo hizo en el Fundamento 75 de la sentencia del Expediente Nº 0006-2018-PI/TC, en la que precisó que la cuestión de confianza era para llevar a cabo las políticas que la gestión del gobierno requiere), pero fija excepciones para justificar lo ocurrido.  En vez de colocar al Tribunal Constitucional como un ente que ejerce su competencia de intérprete y gran guardián de la constitucionalidad, lo convierte en un actor de la coyuntura, con funciones más cercanas a la de un médico forense.

Sin embargo, la mayor extrañeza de la Ponencia la encuentro en el desarrollo de los actos presidenciales, pues, si bien se reconoce el mandato constitucional de que todo acto presidencial será nulo si carece del respectivo refrendo ministerial (Fundamento 202, en el que se cita el artículo 202 de la Constitución), se crea la figura de la convalidación posterior, justificada, una vez más, en la “especial coyuntura” y en una “imposibilidad fáctica” (la supuesta ausencia de gabinete).  El sustento que se utiliza para esta argumentación es falso, toda vez que, aún en el supuesto que se hubiese producido una denegatoria de confianza que pudiera dar lugar a una válida disolución del Congreso, no es cierto que el gabinete desaparece de un plumazo, en forma automática. 

La Ponencia, pese a que desarrolla por separado la cuestión de confianza obligatoria y la voluntaria, olvida adrede que nuestra Constitución, si bien dispone para ambos casos, la obligación de renuncia del Consejo de Ministros si la posición que adopta el Congreso es denegatoria, establece una diferencia muy notoria que trae abajo su propia argumentación.  En efecto, mientras que, en el caso de la cuestión de confianza obligatoria, una vez que el resultado de la votación le es comunicado al Presidente de la República, éste debe aceptar de inmediato la renuncia del Presidente del Consejo de Ministros y de los demás ministros; en el caso de la cuestión de confianza voluntaria, el Consejo de Ministros debe renunciar, teniendo el Presidente de la República setenta y dos horas para aceptar la dimisión.  Así, es falso que, al momento de anunciarse la disolución del Congreso, se estuviera ante una situación de ausencia de gabinete ministerial; más bien, lo que trascendió es que el gabinete en su mayoría no aceptó acompañar al Presidente de la República en su controvertida decisión.

Por último, la Ponencia, en varias partes menciona al gran estudioso alemán Karl Loewenstein; sin embargo, obvia la principal reflexión que éste desarrolla respecto a la cuestión de confianza: “El derecho de disolución del Parlamento y el voto de no confianza están juntos como el pistón y el cilindro en una máquina” (Teoría de la Constitución; página 107). No hay pues “denegatoria fáctica”. Lampadia

César Delgado-Guembes
8 de enero de 2020
Para Lampadia

Una de las tareas más notables en la afirmación de hábitos propios de una república es el reconocimiento de los límites para el uso del poder. La axiología de nuestra Constitución antepone el criterio de que el origen del poder proviene de la voluntad popular. Y afirma que el gobierno del Perú se ejerce a través de quienes el voto popular elige como sus representantes. En los regímenes republicanos la monarquía es una modalidad antitética de gobierno. Es su contrario lógico, político y ético.

En el proceso de contienda competencial que el Congreso inicia contra el Poder Ejecutivo el objetivo es que cumpla con restablecer el equilibrio en el uso del poder, de forma que se respeten y afirmen las competencias que la Constitución le reserva a la asamblea. El Congreso inicia la acción competencial porque le increpa al gobierno el menoscabo de sus facultades. Si el Tribunal Constitucional pasa por alto la gravedad de las infracciones que el gobierno ha cometido la consecuencia será que el nuestro se convertirá en un régimen poco representativo y menos aún republicano. Si el Tribunal Constitucional no encuadra correctamente los límites de las potestades que la Constitución marca en su texto, la asamblea y por lo tanto la voluntad popular quedará mellada en su función representativa y se cederá ante la tentación de que el Poder Ejecutivo se apodere de los espacios de pluralidad inherentes al parlamento.

El Poder Ejecutivo calificó, unilateralmente, y a su sólo albedrío, como denegada una cuestión de confianza el 30 de setiembre último. El Poder Ejecutivo seleccionó un hecho dentro del desarrollo de la sesión de esa fecha, y le imputó significados y sentidos que no fueron materia de consideración, consulta, deliberación ni voto por la asamblea. El Poder Ejecutivo afirmó que el rechazo de una cuestión previa para que se interrumpa el proceso de designación de los magistrados del Tribunal Constitucional configuró y constituyó el rechazo de la cuestión de confianza que planteó el gabinete Del Solar.

Lo que le toca al Tribunal Constitucional, en circunstancias en que debe empezar la deliberación sobre los sucesos que tuvieron lugar el 30 de Setiembre, es reconocer y declarar que el Poder Ejecutivo no puede, a su discreción, modificar la agenda de una sesión programada y convocada con la anticipación legal y reglamentaria. El Poder Ejecutivo no puede irrumpir en el recinto parlamentario según su criterio y gana se lo dictan. El Poder Ejecutivo no dispone de las instalaciones del parlamento como si estuviera en sede del gobierno. El Poder Ejecutivo tiene la obligación de respetar el orden que rige en el desarrollo de las sesiones que el parlamento agenda y programa, y se sujeta, con mayor razón que la sujeción que le corresponde mantener a los grupos parlamentarios en general y a todos los congresistas en particular, al orden del debate que acuerdan las instancias que tienen la facultad reglamentaria de definir qué se debate y en qué orden.

El Poder Ejecutivo, además, debe mantener el espacio constitucional que asegura su ejercicio y desempeño de acuerdo al marco en el que quedan distribuidas sus funciones. De ahí que no pueda obviarse que quien posee la confianza política que se cede o que se retiene es el parlamento. No es el gobierno. El gobierno pide la confianza y el parlamento es el que decide si la otorga o si la rehúsa. El gobierno no decide por el Congreso ni interpreta qué es lo que opta por declarar como acordado la asamblea. La asamblea es dueña de sus procesos y también de las decisiones que prefiere comunicar y transmitir al Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo no suplanta ni se subroga a la asamblea en las competencias que le son propias a esta.

Sin embargo, en el caso sujeto a la acción competencial ante el Tribunal Constitucional, el Presidente de la República tomó para sí la facultad de decidir que el rechazo de una cuestión previa significaba el rechazo de la cuestión de confianza. Y el gobierno, que preside el Presidente de la República, quiso hacer cuestión de confianza sobre un proceso constitucionalmente privativo y reservado al Congreso. El gobierno no puede hacer cuestión de confianza sobre una materia que le compete resolver solamente al Congreso. Sobre materia de competencia del Congreso no tiene injerencia ninguna el Poder Ejecutivo.

No es una ni son dos las fallas en que incurre el Poder Ejecutivo en su afán de anular la capacidad de acción de su rival político. El gobierno actuó con violencia al irrumpir en el salón de sesiones sin haber sido convocado. El gobierno actuó displicentemente y sin respeto alguno por los espacios propios del Congreso y lo hizo, además, con alevosía, porque alegó como derecho lo que constituía una infracción y el desconocimiento de atribución ajena.

La “denegación fáctica” que invoca el Presidente de la República no es más que una falacia. Le atribuye causalidad a un suceso que carecía del contenido volitivo que él mismo le imputa. La voluntad del Congreso es la que se consulta y que se declara de conformidad con los procesos regulares que prevén la Constitución y el Reglamento del Congreso. La confianza se concede o se rechaza sólo cuando el Congreso la discute y la vota, según las reglas de debate y votación propias del sistema de toma de decisión en el parlamento.

Porque el Poder Ejecutivo ha incurrido en excesos contrarios a las atribuciones que la Constitución le reserva y le asigna al Congreso el Presidente de la República ha transgredido el principio de separación de poderes. Ha violado, también, el necesario balance que debe existir al desconocer la legitimidad del Congreso como único titular de la confianza que se presta o que se rehúsa, y la ha manipulado a partir del propio interés en deshacerse del adversario político.

Corresponde que el Tribunal Constitucional revise estos extremos y restituya los desequilibrios de modo que se mantenga el carácter republicano de nuestro régimen político. El Poder Ejecutivo no es el dueño de los espacios que la Constitución le reconoce y asigna al Congreso. Obviarlo, desconocerlo y otorgárselo importaría un grave acto de usurpación del poder que habilitaría al gobierno para concentrar cuotas de poder de las que está expresamente privado.

Sólo el Congreso resuelve sobre la confianza que se le pide. El Presidente de la República no puede condicionarla ni limitarla. Tampoco imputarla en su favor con el ánimo de prescindir de su rival político ni adversario. Lampadia

EDITORIAL DE LAMPADIA

Si el Tribunal Constitucional tomara en cuenta el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema sobre la prisión preventiva recientemente publicado, tendría que ordenar la liberación inmediata de Keiko Fujimori, así como ordenó, sin tener ese documento a la mano, la liberación de Ollanta Humala y Nadine Heredia luego de que el ex presidente y su esposa sufrieran ocho meses de prisión preventiva injustificada.

En una democracia no se puede encarcelar a un líder de la oposición sin que siquiera haya acusación y sin justificación suficiente. En el caso de Keiko Fujimori, esa situación se prolonga ya más de un año.

Como quiera que privar a un ser humano de su libertad es lo más duro después de la muerte, el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema recuerda que el Código Procesal Penal (CPP) condiciona la posibilidad de la aplicación de la prisión preventiva a dos condiciones concurrentes: a) Sospecha de delito grave y b) Peligrosismo procesal (periculum libertatis). En realidad, basta con desvirtuar la posibilidad de la existencia de un delito grave (la primera condición) para desvirtuar el valor de las supuestas acciones de “peligrosismo procesal” (peligro de fuga y obstrucción a la justicia), porque no si no hay delito esas acciones pierden sentido.

Y ese es el tema. Pues, como sabemos, en todas las investigaciones en curso contra políticos y partidos, incluyendo la de Keiko Fujimori, ante la imposibilidad de acusar por financiamiento ilegal de campañas, que no era delito, los fiscales han forzado la figura del lavado de activos. Por lo tanto, la verdadera cuestión para efectos de la prisión preventiva es determinar si el financiamiento de partidos, ilegal o no, constituye lavado de activos. Pues una cosa es dar una apariencia de origen lícito a bienes dinerarios originados en delitos graves, y otra cosa es recibir dinero para financiar campañas políticas.

El lavador no se apropia del dinero, simplemente lo lava. Es decir, disimula o borra su origen ilegítimo, pero no se apropia de él. Le permite al delincuente mantener el fruto de sus delitos. En el caso del financiamiento ilegal de campañas políticas, el partido recibe el dinero en donación y lo usa.

El Decreto Legislativo 1106, vigente en el momento en que habrían sucedido las transferencias a Nadine Heredia, Jaime Yoshiyama y otros, tipificaba el lavado de activos de la siguiente manera: “El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso…” y, “el que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso…”.

De estos enunciados se deduce que la finalidad del lavador no es apropiarse del dinero o usarlo por ser propio sino evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso. En el caso de las campañas electorales, si se oculta o disfraza su origen, no es porque lo presuma ilícito, sino porque la empresa o el propio partido no quieren que se sepa por razones empresariales o políticas.

Si es cierto que los partidos políticos recibieron, se apropiaron y usaron dinero de Oderbrecht y de otras empresas, ello sencillamente no es lavado de activos. Esas conductas recientemente han sido tipificadas en el artículo 359-A del Código Penal como financiamiento prohibido de organizaciones políticas. Pero cuando esos hechos ocurrieron, ello no constituía delito alguno.

Es hora, por lo tanto, de poner fin a las prisiones preventivas abusivas en las que no se cumple la primera condición necesaria: sospecha de delito grave. Aquí no hay delito, por lo menos en ese extremo. Si pudiera haberlo en virtud de algún supuesto enriquecimiento personal a partir de la donación, sin declaración de esos ingresos al fisco, por ejemplo, es otra cosa. Pero no es ese el fundamento de las prisiones preventivas cuyo abuso estamos viendo. Lampadia

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Carlos Ramos, magistrado del Tribunal Constitucional, ha adelantado opinión de manera copiosa e incontinente sobre si la disolución del Congreso fue constitucional, por lo que deberá inhibirse en la demanda competencial sobre la cuestión cuando ésta sea vista por el Tribunal.

Ha dicho en entrevista en El Comercio (04/10) que esto “no es un golpe de Estado. Es un mecanismo constitucional previsto en la Constitución”. Y cita   a Enrique Chirinos Soto quien “consideraba que la cuestión de confianza era un mecanismo que podía ser usado por el presidente del Consejo de Ministros para todos los casos, en todas las circunstancias”.

Por supuesto, contradice la reciente sentencia 00006-2018 del propio tribunal, firmada por él, que, en su fundamento 75, establece que la cuestión de confianza ha sido regulada de manera abierta –es cierto-, pero para los asuntos relacionados a la gestión del Ejecutivo:

75.…la cuestión de confianza… ha sido regulada en la Constitución de manera abierta, con la clara finalidad de brindar al Poder Ejecutivo un amplio campo de posibilidades en busca de respaldo político por parte del Congreso, para llevar a cabo las políticas que su gestión requiera.

De la misma manera, en el fundamento 76, precisa:

76. Entonces, la norma impugnada… restringe indebidamente la facultad de los ministros de poder plantear al Congreso de la República cuestiones de confianza en los asuntos que la gestión del Ejecutivo demande, desnaturalizando así la finalidad constitucional de referida institución y alterando la separación de poderes…

Por lo tanto, la cuestión de confianza que planteó el presidente del Consejo de ministros sobre la ley que modifica las reglas de la elección de los magistrados del TC, no era procedente porque está referida a un tema que es de competencia exclusiva del Congreso y no tiene nada que ver con los asuntos vinculados la gestión del Ejecutivo. Por esa misma razón, menos aún podía interrumpir la elección de un tribuno. El Ejecutivo podía enviar el proyecto de ley sobre la materia, pero no podía hacer cuestión de confianza sobre ella.

Por lo demás, la denegación de confianza no es el resultado de una interpretación del Ejecutivo, sino de una votación del Congreso. La ley del Congreso dice que la cuestión de confianza se debate y luego  “el resultado de la votación será comunicado de inmediato al presidente de la República, mediante oficio firmado…” (art. 82).

Si Carlos Ramos ha olvidado tan rápidamente la propia sentencia que él firmó, es porque ha subordinado la consideración jurídica a su alineamiento político. Doble razón para que tenga que inhibirse. El Tribunal Constitucional tiene el deber de resolver por encima de las consignas o las posiciones políticas, con arreglo solo a lo que manda la Constitución.

Preocupa, por supuesto, que esa contaminación afecte a otros miembros del Tribunal. Y no sería de extrañar porque finalmente el apuro y la agresividad con la que el presidente del Consejo de ministros planteó la cuestión de confianza para impedir la votación -en lugar de haber propuesto este proyecto meses atrás, como parte de las reformas del sistema judicial, por ejemplo-, tenía el propósito de impedir que el Congreso alterara la correlación política al interior del Tribunal, que favorece al gobierno. Por eso, el Tribunal hará lo imposible por impedir la incorporación del jurista Gonzalo Ortiz de Zevallos, elegido por el Congreso para integrar ese cuerpo.

Todo esto es lamentable y penoso. El problema es que se ha infligido una herida muy grave al orden constitucional, y no hay, al parecer, Tribunal que lo defienda. Lampadia

Fausto Salinas Lovón
Exclusivo para Lampadia

Debido al hábil manejo de las dicotomías populistas (corruptos versus moralizadores, pueblo versus clase política corrupta), el señor Vizcarra ha conseguido el aplauso de muchos en su aventura inconstitucional de cerrar el Congreso, bloquear el cambio del Tribunal Constitucional y hacerse de todos los poderes en el Perú.

La inconstitucionalidad de la aventura presidencial fue advertida mucho tiempo atrás en Lampadia por este y varios autores, ha sido denunciada ahora por los colegios de abogados de Lima, tipificada por los estudiosos del derecho constitucional más reconocidos a nivel internacional en un pronunciamiento de ayer y fluye de la propia argumentación  proto constitucional de los juristas defensores de la medida, quienes archivan las reglas de la interpretación y los principios constitucionales y los sustituyen por argumentos de necesidad y conveniencia política, argumentos que adornan todas las autocracias populistas de este tiempo y tiempos pasados.

Bloquear la elección del Tribunal Constitucional ha sido un propósito expreso del gobierno, por lo que no está sujeto a interpretaciones. Es cuestionable per se, por violar la separación de poderes y su vocación antidemocrática. Es cuestionable también por el hecho de que la elección previamente adoptada antes de la disolución, venga siendo resistida por “cuestiones de procedimiento” o “formalidades legales”, que muy poco importaron a la hora de cerrar un poder del Estado, sin referendo, sin decreto y sin gabinete, por razones de “necesidad y conveniencia”. Bloquear la renovación del Tribunal Constitucional tuvo como objeto impedir que el mandato electoral del 2016 se plasme en la nueva correlación del Tribunal, como sucedió después del 2001, del 2006 y del 2011. Esa es una grave señal de que solo pasará aquello que la dicotomía populista admita.

Finalmente, hacerse de todos los poderes en el Perú es la consecuencia inevitable y deseada para llegar sin contratiempos al paraíso populista. Vizcarra ha ingresado, con el aplauso de muchos, al olimpo populista latinoamericano. No ha utilizado el populismo para llegar al poder, como lo hicieran Chávez y Maduro en Venezuela, Morales en Bolivia, Ortega en Nicaragua o López Obrador en México. Lo ha hecho para mantenerse en el poder, como bien describe María Esperanza Casullo en ¿Por qué funciona el populismo? Bs As, Siglo XXI Editores, 2019. “Y aunque esto sea más polémico, (el populismo) también funciona para gobernar. No para hacer un buen gobierno, pero si para subsistir en el poder”. Para intentar diferenciarse de sus amigos del club de los populistas latinoamericanos, Vizcarra probablemente tome algunas medidas como el impedimento de ingreso al país de jueces venezolanos, mantenga al Perú en el Grupo de Lima o busque la bendición del novelista, con quien los une el antifujimorismo. Haga lo que haga, Vizcarra no podrá ocultar su esencia populista: obedece la supuesta voz del pueblo y no la voz de la ley.

Sin embargo, lo más relevante no es la caída populista de Vizcarra. Lo grave es que junto con el caiga el Perú y que haya quienes aplaudan esta caída.

Vizcarra ha alterado la continuidad constitucional de más de 27 años y hará caer al país si lo permitimos. Al dejar de tener al Congreso como enemigo, convertirá a la Constitución en su nuevo rival e irá por ella, como ya lo piden en las redes sus mandantes e ideólogos. 

Pero, nada de esto sería posible si no hubiera muchos que lo aplauden. Nada de esto sería posible si no hubiera en las redes, en los medios y en las calles, muchos para quienes esto esta bien. Felizmente, como bien recuerdan Axel Kaiser y Gloria Álvarez en El Engaño Populista, Bogotá: Ariel, 2016,  citando en primer lugar a Margaret Mead “ jamás debe subestimarse el poder que una minoría comprometida tiene para cambiar el mundo” y, luego, el oportuno recuerdo a Lord Acton, para quien “la libertad en todos los tiempos, había sido obra de minorías”.

Vizcarra puede haber caído en el desvarío populista. Muchos pueden aplaudirlo. Pero, al Perú y sus libertades siempre habrán quieres querremos levantarlo. Lampadia

Para superar el impasse del ‘adelanto-no adelanto’

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Mario Ghibellini, Patricia del Río y otros sostienen que un acuerdo Ejecutivo-Congreso sobre una agenda legislativa “no tendrá sentido mientras no se defina si este gobierno dura hasta el 2021 o se acaba en el 2020”. En realidad, es al revés, por lo menos en el mundo de la lógica. Si se logra un acuerdo entre Poderes, por definición ya no hay “crisis política”, que es la causa alegada por el presidente para solicitar el adelanto de elecciones. Si no hay crisis política, no tiene sentido pedir adelanto. De allí el temor a llegar a un acuerdo, que es lo fundamental.

En realidad, la crisis política ha sido gestada precisamente por el pedido de adelanto de elecciones, de modo que es una petición de principio. Lo reconoce el propio Ghibellini: “El afán del jefe de Estado por adelantar las elecciones para el próximo año y la negativa de una mayoría de parlamentarios a aprobar la modificación constitucional que lo permitiría es, en efecto, el corazón del conflicto entre los dos poderes”.

Evidentemente no hay salida si nos mantenemos dentro de la dicotomía ‘adelanto de elección’ – ‘no adelanto de elección’. La única manera de definir o resolver ese impasse, es emancipándonos de él por medio de un ‘acuerdo de gobernabilidad’ que:

• Fije una agenda de reformas y leyes basada en:
  • Los 6 proyectos de ley de reforma política pendientes que no fueron materia de cuestión de confianza, y que sin duda son muy importantes precisamente para la gobernabilidad de los siguientes gobiernos.
  • Reformas fundamentales como la bicameralidad y la reelección de congresistas y autoridades sub-nacionales, tal como acertadamente propuso ayer El Comercio, algo que, dado el referéndum que las descartó, solo se podría lograr mediante acuerdo entre los dos poderes.
  • El Plan Nacional de Competitividad 
• Eventualmente, de ser necesario, conforme un gabinete conversado o de consenso.

Si se alcanzara un ‘acuerdo de gobernabilidad’, por definición la llamada “crisis política”, pretexto para el adelanto de elecciones, desaparecería. Siempre habrá diferencias y fricciones, por supuesto –sólo en una dictadura deja de haberlas-, pero un acuerdo de esa naturaleza asegura que importantes reformas económicas y políticas se aprobarán, relanzando las perspectivas del país al mediano y largo plazo, y acabando con la incertidumbre que en el corto plazo ya paraliza todas las decisiones de inversión privada y pública.

Por lo demás, repetimos, la crisis política actual es la que ha sido generada por el propio pedido de adelanto de elecciones. Al 28 de julio no había una crisis política insalvable. Ella ha sido hiperbolizada. Sí la había un año y medio atrás, cuando Fuerza Popular tenía 73 congresistas y funcionaba como un puño. Hoy tiene solo 54, está internamente dividida y su lideresa fue enviada a la cárcel (más bien ahora el pedido de adelanto de elecciones ha empoderado al ala dura de Fuerza Popular). Tampoco es cierto que el Congreso no respetara la esencia de los 6 proyectos de reforma política. La mantuvo –con algunos pequeños cambios sugeridos por el propio Salvador del Solar- en cinco de los proyectos; y en el de Inmunidad, si bien no aceptó que fuera levantada por la Corte Suprema, sí propuso una fórmula intermedia que resulta un avance (plazo perentorio, vencido el cual resuelve el TC, y eliminación de la inmunidad para los congresistas tuvieran procesos al momento de ser elegidos -95% de los casos-, algo que no estaba ni en el proyecto del Ejecutivo).

La agenda para un ‘acuerdo de gobernabilidad’ está ya dada, en parte, en el Plan Nacional de Competitividad y Productividad aprobado y publicado el 28 de julio. Allí se plantean reformas formalizadoras e inclusivas tales como el régimen único tributario para las MIPYME, la modernización del Régimen MYPE laboral y una reforma del sistema de salud. El MEF está estudiando la posibilidad de la universalización del sistema de pensiones vía el aporte de las personas con una parte del IGV que pagan cuando compran algo, que sería revolucionario. En el Plan se propone, además, una Estrategia Nacional de Zonas Económicas Especiales y un nuevo modelo de contrataciones y gestión de la inversión pública, entre muchas otras propuestas. Además, hay proyectos pendientes como la ley general de hidrocarburos y la del régimen especial agrario, que no admiten dilaciones.

El presidente no puede lanzar dos planes tan importantes como el de Competitividad y el Plan Nacional de Infraestructura, y a renglón seguido desentenderse convocando a adelanto de elecciones. Si no se empiezan a ejecutar, quedarán como letra muerta.

Además, formarían parte de la agenda de un ‘acuerdo de gobernabilidad’, por supuesto, las reformas políticas pendientes, que son muy importantes porque permitirían asegurar que el próximo gobierno y los sucesivos tengan gobernabilidad. Allí figuran, por ejemplo, la elección del Congreso junto con la segunda vuelta presidencial, para aumentar la posibilidad de que el presidente tenga mayoría parlamentaria y no se repita lo que hemos vivido; y que la insistencia del Congreso en una ley observada por el presidente tenga que aprobarse con los 2/3 de los votos y no con la mitad como es ahora, para que el presidente tenga poder de veto ante leyes inconvenientes o populistas.

Si se adelanta la elección general esas reformas, que son constitucionales, ya no se podrían aprobar, de modo que el próximo gobierno podría caer en la misma trampa de gobernabilidad en la que cayó el presidente Kuczynski y en la que, antes que él, cayeron Billinghurst, José Luis Bustamante y Rivero, Fernando Belaunde y el propio Alberto Fujimori. Con el agravante de que los congresistas, escogidos a las apuradas por los partidos, muy probablemente serán de un nivel muy pobre.

En suma, resulta vital que el presidente Vizcarra y el presidente del Congreso, Pedro Olaechea, avancen hacia un ‘acuerdo de gobernabilidad’ que suprima la incertidumbre y cambie las perspectivas futuras del país. Lampadia

Roque Bravo Basaldúa
Ex secretario general del JNE
Para Lampadia

Los equipos pueden ser extraordinarios, pero si el arbitraje es malo, lo complica todo y el resultado no satisface a nadie.

En el fútbol, si se pretende conseguir un buen nivel competitivo, se requiere de clubes sólidos, dirigentes eficientes y eficaces, los mejores jugadores elegidos según su capacidad técnica y profesional; así como, organismos reguladores y árbitros que actúen de manera imparcial y en cumplimiento de las reglas.

Si no se cuenta con lo anterior, ¿qué sentido tiene apresurarse en realizar el próximo campeonato? Si se hace sin mejorar se tendrá más de lo mismo, malos dirigentes, jugadores mediocres, autoridades y árbitros parcializados e incompetentes, así como resultados insatisfactorios y un nivel competitivo deficiente, esto es, lo contrario a lo que se esperaba lograr.

¿Y qué pasa si no se habla de una actividad económica específica sino del proceso electoral para elegir autoridades? Bueno, ahí la cosa toma color de hormiga porque es un escenario que, se quiera o no, afectará la vida de los más de treinta millones de peruanos. Y vale la pena hacer hincapié en el “se quiera o no” porque muchas veces se escucha la expresión “no me interesa la política porque los políticos no me dan de comer”, cuando la realidad es completamente diferente y se presenta cotidianamente cuando se constata  que un país extremadamente rico en petróleo tiene a sus ciudadanos buscando otros destinos porque no hallan futuro en el propio. Bueno, los políticos no dan de comer, pero las decisiones que toman, afectan, ¡y de qué modo!, ¿o acaso ya se olvidó que millones de peruanos están fuera del país por un motivo similar?

Entonces, se puede presentar una primera conclusión: no se puede ir a un adelanto de elecciones sin solucionar o superar aspectos mínimos que permitan lograr un buen proceso electoral con resultados que se sientan legítimos. Lo demás es pura irresponsabilidad e improvisación que, lamentablemente, abunda en el país.

¿Y qué se debe mejorar para tener un buen proceso electoral? Bueno, el proceso de mejora de toda actividad humana nunca acaba, en este caso se trata de un proceso que tiene casi todas las patas flojas.

Se puede afirmar, aunque ya sin mayor sorpresa, que el sistema electoral se encuentra en crisis y al límite de sus capacidades. Un claro indicio que permite afirmar lo anterior es que se pretenda ampliar el plazo del proceso electoral. El plazo inicial era de cuatro meses o ciento veinte días, por tal motivo, el artículo 134 de la Constitución establece que el decreto de disolución del Congreso contiene la convocatoria a proceso electoral que debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes. Sin embargo, a inicios del año 2017, se modificó la ley electoral para incrementar el tiempo del proceso electoral de cuatro meses, al actual plazo, de nueve meses o doscientos setenta días. Además, en la última propuesta de los tres organismos del sistema electoral se ha pedido ampliar nuevamente el plazo del proceso electoral para alcanzar los doce meses o trescientos sesenta y cinco días.

¿Se puede llevar a cabo un proceso electoral en cuatro meses? Definitivamente no, no se puede. Primero, porque hay muchas cosas que cambiar previamente para tener un buen proceso electoral y asegurar resultados legítimos, de lo contrario pasa lo del último proceso presidencial. Segundo, porque el proceso requiere incluir más actividades y eso exige más tiempo, específicamente, las referidas a la democracia interna, que son clave para la legitimidad de las autoridades elegidas y para fortalecer las organizaciones políticas.

Así, con relación a los cambios que se requiere en los órganos del sistema electoral, las organizaciones políticas y los órganos coadyuvantes. De hecho, los órganos del sistema electoral deben mejorar sus procedimientos, proponer cerrar el padrón un año antes de la elección es excesivo, demorar o no resolver las controversias electorales es inaudito y pedir más plazo para imprimir y distribuir el material electoral tampoco ayuda. En el caso de las organizaciones políticas la falta de actualización de sus directivas y de sus padrones de afiliados impide que se adopten decisiones legítimas y representativas del partido; asimismo, la aplicación restrictiva de la democracia interna afecta el corazón mismo de la organización, por ejemplo, como cuando se impide nuevas afiliaciones. En el caso del Poder Judicial o Ministerio Público, la lentitud de sus procedimientos y sus bases de datos desactualizadas, juega, definitivamente, en contra de la sanción e identificación oportunas de los candidatos.

Con relación al incremento de actividades de democracia interna. En un sistema democrático no puede haber espacio social que no respete los principios que lo caracterizan. De hecho, eso incluye a las organizaciones políticas y se ha avanzado cada vez más en su implementación y exigencia, pero falta dar el paso definitivo.

Aquí una segunda conclusión: los cambios necesarios para mejorar el sistema electoral tienen que realizarse antes de convocar a un nuevo proceso electoral, deben ser efectivos y ejecutarse dentro de un plazo prudencial. Y, ojo, no se trata de sacar o eliminar competidores, para nada, las mejoras deben ser asumidas como una tarea de todos y en beneficio de todos, pero deben darse, no se puede seguir con más de lo mismo.

¿El proceso de reforma política favorecía el cambio requerido? El actual proceso de reforma había obtenido algunos logros importantes: la elaboración del padrón partidario por el Reniec, la organización de las elecciones internas por la ONPE y la resolución de los conflictos por el JNE. Lo que muchas veces fue combatido u objetado por algunas organizaciones políticas se ha conseguido mediante las reformas aprobadas y que están pendientes de promulgación por el Ejecutivo. Este es un cambio potente que ejecutado correctamente por los organismos electorales podría significar una reforma sustancial del sistema de partidos políticos.

Una última conclusión: el proceso de reforma está en marcha, pero requiere de tiempo para su implementación, tanto para los organismos del sistema electoral, las organizaciones políticas y los órganos coadyuvantes. Sin cambios reales y significativos no es prudente adelantar ninguna elección. Lampadia

Axel Kaiser
Fundación para el Progreso
Publicado el 20.12.2015

Artículo escrito para Chile, pero aplicable hoy al Perú, dadas las desencaminadas propuestas de nuestras izquierdas con respecto al tema constitucional.

¿Qué tiene en común el populismo con un virus? En primer lugar, que es altamente destructivo. Una vez que logra penetrar las defensas del cuerpo, ya el daño es inevitable, y solo cabe esperar y fortalecer el sistema inmunológico para recuperarse y recomponer todo lo que ha destruido.

En segundo lugar, como un virus, el populismo es contagioso. Tome la idea de la nueva Constitución, por ejemplo. Como bien sabemos, los países serios no hacen nuevas constituciones, salvo en casos de grandes catástrofes, como fueron los casos de Alemania y Japón luego de la Segunda Guerra Mundial. En cambio, los países más bien bananeros ven en las constituciones una pócima para solucionar todos los males inimaginables, una especie de acto refundacional que construirá “una casa común” donde todos convivirán en perfecta armonía y abundancia, como si el problema fuera la casa, y no quienes la habitan.

Esta fantasiosa idea, por cierto, es un elemento central de lo que Mauricio Rojas llama “populismo constitucional” y es, ante todo, una construcción de las élites intelectuales. Ya dijo George Orwell que hay ideas tan absurdas, que solo un intelectual es capaz de creerlas.

Pues bien, la idea de que una nueva Constitución resolverá siquiera marginalmente los problemas de los chilenos [peruanos] -delincuencia, salud, corrupción estatal, mala convivencia, malos modales, baja productividad, desempleo, etc.- es una de esas ideas absurdas. Al poco andar, incluso si la nueva Constitución es aprobada por unanimidad, lo que sabemos es imposible, las expectativas depositadas en la quimérica fórmula serán defraudadas y el malestar será doblemente peor que antes de la promesa hecha irresponsablemente por los populistas constitucionales.

El hecho de que esta idea sea altamente contagiosa se prueba en que hace unos años nadie más que una minoría de ultrones habría sostenido que se requería de una nueva Constitución en Chile, menos aun cuando se constata que jamás ha habido un período de mayor prosperidad económica, social y democrática que bajo la Constitución actual.

Se trata de contener el daño que puede llegar a hacer y que, en el peor de los casos, puede terminar con arruinar nuestra democracia liberal para degenerar en un asambleísmo autoritario que socave no solo nuestro progreso, sino, peor aun, nuestras libertades.

Otra manifestación del virus populista es la idea de que el Estado debe hacerse cargo de la vida de las personas y financiarles todo lo que necesiten. Como sabemos, esta idea es altamente contagiosa por la inclinación de los líderes y de los electores a pensar en el corto plazo en lugar del largo plazo. La fiesta dura entonces hasta que se acaba la plata; y cuando llega la resaca, solo queda una estela de desolación que deja a todo el mundo peor que antes de la fiesta. Lo peor, sin embargo, es la destrucción de la moral que se produce, y que consiste en dinamitar la legitimidad de la única forma sustentable de salir adelante: el trabajo duro y la vida sin excesos.

Las promesas de gratuidad de los populistas -que en general reparten llevándose la mejor parte- son un gran engaño, porque jamás se dice a los beneficiados que ellos tendrán que pagarla mediante mayores impuestos, más inflación, deuda pública, menores salarios, más desempleo, etcétera. Pero es peor, porque una vez que se crea la dinámica redistributiva, esta no puede detenerse. Y es que la primera ley de la economía, una disciplina que el populista debe ignorar por ser contraria a su promesa de construcción del paraíso sobre la Tierra, es que los recursos son escasos y las necesidades ilimitadas.

Pero el populista, en lugar de reconocer su demagogia, se va en contra de las instituciones que resguardan la sensatez, como, por ejemplo, el Tribunal Constitucional.

Así, el populismo va destruyendo las defensas del sistema, como lo haría un virus, hasta que el organismo se encuentra totalmente a su merced. El TC, la libertad de expresión, la economía privada, la sociedad civil, todo eso debe ser sometido a la discrecionalidad del populista para desarrollar su trabajo. Así ocurrió en diversos grados en Venezuela, Ecuador, Bolivia y Argentina. 

Lampadia

Jaime de Althaus
Para Lampadia

La reunión que hoy sostendrá el presidente del Consejo de Ministros con los representantes de Fuerza Popular es clave. Tiene que centrarse no en el tema del adelanto de elecciones, que es negativo para el país en todo sentido, sino en la causa alegada por el gobierno para optar por esa propuesta: la inmunidad parlamentaria. Lo que el Primer Ministro y Fuerza Popular deben discutir es una fórmula inmunidad que se sitúe en alguna parte entre el proyecto del Ejecutivo y la ley aprobada por el Congreso. Se trata de acordar una regla satisfactoria para ambas partes. Si se logra, nuestra democracia demostrará que puede encontrar soluciones basadas en el diálogo y no en la ruptura o la imposición. Habrá dado un salto cualitativo.

No es difícil. Fórmulas de inmunidad que permitirían llegar a un acuerdo existen, y se presentaron en el propio debate de la Comisión de Constitución. Lo que hace falta es voluntad de diálogo. 

La fórmula de Velásquez Quesquén

Quizá la más completa es la que presentara Javier Velásquez Quesquén, que me la resumió de la siguiente manera: “en delitos comunes anteriores a la elección de congresistas, no hay inmunidad de proceso. Si, habiendo sido elegido, se le impone al congresista electo o en función una detención preliminar, una prisión preventiva o se le condena en primera instancia, en los próximos 15 días improrrogables, el Congreso suspenderá al parlamentario hasta por el término de un año. Si al vencimiento de este plazo el Poder judicial no ha resuelto el caso, el parlamentario es reincorporado al Congreso.

Si la sentencia es firme y tiene autoridad de cosa juzgada, el Poder judicial solo pondrá en conocimiento del Congreso la sentencia para que éste, en el término de las 72 horas que tomó conocimiento, proceda a incorporar al accesitario. Por último, a los plazos se les aplica el silencio parlamentario positivo”. 

Inmunidad sin impunidad
Es una regla que da claras garantías de que la inmunidad no será impunidad. Eso es lo importante, porque la inmunidad como tal, sin impunidad, es necesaria. Por lo menos en el Peru. Un reconocido miembro del Tribunal Constitucional (TC) me comentaba lo siguiente: “La inmunidad es importante en un país como el nuestro. En los cinco años que llevo en el TC he participado en la resolución de alrededor de 10,000 casos. En aproximadamente 200 de ellos, quienes fueron desfavorecidos por la decisión me han denunciado ante el Congreso. En el 100% de los casos, éste ha declarado tales denuncias como improcedentes. Ciertamente, no le recomendaría a nadie ser magistrado del TC —o congresista, para el caso— si no se tuviera derecho al filtro de las denuncias en el Congreso”. 

Víctor Andrés García Belaunde agrega lo siguiente: “La inmunidad es necesaria para poder fiscalizar (e investigar). Si se elimina también se elimina esa posibilidad”.

García Belaunde, Torres y Violeta

Además, aporta su propia fórmula: me explica que el problema está en los que ingresan al Congreso con procesos judiciales, que son el 95% de los casos. Se podría aprobar que no haya inmunidad incluso para el que tenga denuncia fiscal antes de ser elegido.
“El fiscal representa al Estado y a la sociedad. Si él te acusa con pruebas (se supone) no deberías postular a ese Estado que te acusa. Por lo menos hasta que no esté aclarado todo”.

Miguel Torres, por su parte, me recuerda la propuesta que él presentó: “que los procesos anteriores a la elección no se detienen. En los nuevos procesos a congresistas electos, el levantamiento de la inmunidad estaría a cargo del Tribunal Constitucional directamente y solo el levantamiento de la inmunidad por arresto sería vista primero en el Congreso y luego de 30 días,  si el Congreso no se pronuncia, lo hace el TC” 

Gilbert Violeta propone algo parecido: “Dado que el Congreso ya aceptó que sea el TC quien extraordinariamente vea el levantamiento de inmunidad (cuando el Parlamento no lo aprueba en 45 días), una fórmula intermedia entre lo propuesto por el Ejecutivo y lo aceptado por el Parlamento sería que el TC se convierta en el fuero regular de levantamiento de la inmunidad, a pedido del Poder Judicial (y ya no el propio congreso)”.

Tribunal Constitucional se negaría
Pero Milagros Campos, integrante de la Comisión de Alto Nivel que elaboró la propuesta del Ejecutivo, opina que no es buena idea darle dicho rol al Tribunal Constitucional, por lo siguiente: “Primero, el TC debe reservarse para revisar cualquier acción de garantía constitucional, sin adelantar opinión. Es el árbitro. Segundo, sus miembros son nombrados por el Congreso y, tercero, alegará, cómo en el caso de la Junta Nacional de Justicia, que no está en sus funciones”.

Conclusión

Por eso, quizá la regla más limpia y clara es la que propone Velásquez Quesquén. Puede haber mejores. Del diálogo saldrá la más conveniente. Como fuere, el hecho es que no es difícil lograr un punto de encuentro entre el Ejecutivo y el Congreso en este tema. Nos ahorraría el trauma del adelanto de elecciones con todas las consecuencias que traería consigo. Lampadia

Jaime de Althaus
Para Lampadia

La confrontación entre el Ejecutivo y el Congreso ha culminado con el otorgamiento de la confianza. Es de esperar, entonces, que en la Comisión de Constitución se alcance un consenso para avanzar en la aprobación de los proyectos de reforma política que, junto con la reforma del sistema judicial, es muy importante para construir una institucionalidad que mejore la gobernabilidad e instaure el Estado de derecho, bases fundamentales de la prosperidad y el crecimiento.

Pero no es necesario esperar hasta el mediano o largo plazo para que esos objetivos se alcancen. El gobierno puede y debe ir avanzando con decisiones cruciales que tendrían un impacto muy grande en el corto plazo para mejorar sustancialmente las condiciones para la inversión, el crecimiento y la generación de empleo formal e inclusivo en el Perú. Y también el Estado de derecho. Se trata de la licencia de construcción de Tía María, que debería darse antes del 31 de julio que vence la vigencia del estudio de impacto ambiental de ese proyecto, y la inclusión en el Plan Nacional de Competitividad de un conjunto potente de reformas laborales y tributarias que permitan incluir en la legalidad formal a muchísimas empresas y trabajadores hoy excluidos y que permitan su crecimiento económico, hoy reprimido.

La primera decisión tendría el valor simbólico de señalar que el Estado peruano se decide a desarrollar el enorme potencial minero que tenemos y que puede convertirnos en un país desarrollado, y que empieza a crear las condiciones para ello. Es decir, que empieza a tener la madurez suficiente para manejar procesos que permitan la inversión asegurando los derechos de todos.

La segunda indicaría que hemos empezado un proceso para cerrar la mayor desigualdad estructural y social existente el país: la que separa a los formales integrados al mundo moderno, de los informales e ilegales arrinconados en los márgenes del desarrollo y la legalidad.

Sobre la decisión de otorgar la licencia de construcción a Tía María ya nos explayamos la semana pasada en este mismo portal. Respecto de lo segundo hay que decir que el Estado peruano ha agotado ya todas las instancias de diálogo en el Consejo Nacional de Trabajo (CNT), y no ha sido posible conseguir la participación ni el aporte de las centrales sindicales, con la CGTP a la cabeza. Por lo tanto, es necesario tomar una decisión ante un tema que tiene que resolverse si queremos volver a crecer con oportunidades para todos.

El proceso comenzó a mediados del año pasado con la pre publicación del “documento de política”. En el Objetivo de Política Nº 5, orientado a “crear las condiciones para un mercado laboral dinámico y competitivo para la generación de empleo formal”, se identificaron con claridad los problemas e implícitamente las soluciones:

• El Perú es uno de los países con mayor rigidez para contratar y despedir trabajadores.
• El Perú registra mayores costos laborales no salariales respecto a sus pares de la Alianza del Pacífico (Chile, Colombia y México): 50.3% respecto al salario mensual neto que recibe el trabajador mientras que Colombia es el 30.4%, Chile el 15.8% y México el 21.1%.
• En el Perú la indemnización por concepto de despido injustificado es alta si se compara con nuestros pares de la Alianza del Pacífico (Chile, Colombia y México)

Ese documento de política, luego de recibir comentarios, se convirtió en la “Política Nacional de Competitividad y Productividad”, aprobada por decreto supremo el 31 de diciembre del 2018. El problema es que la “Política…” diluyó y relativizó el diagnóstico que estaba en el documento de trabajo llegando a decir que en realidad la solución no pasa por reducir esos costos no salariales porque ya tenemos regímenes especiales menos onerosos y no han resuelto el problema, una falacia que ya desbaratamos en un artículo anterior.  

La CGTP no se presentó

El hecho es que las centrales sindicales, con la CGTP a la cabeza, protestaron porque no habían sido consultadas para la elaboración del Objetivo de Política Nº 5, y se retiraron, una vez más, del Consejo Nacional de Trabajo (CNT), pese a que el mencionado capítulo no contenía propuesta de cambio alguna. El presidente de la República las invitó a Palacio y allí les solicitó que se reincorporen para discutir precisamente ese capítulo, que se decidiría en el CNT, y se dictó un decreto para disponerlo así.

El pasado jueves 30 de mayo se llevó a cabo la reunión del CNT en la que los sindicatos y los gremios empresariales debían presentar sus propuestas finales respecto del Objetivo de Política Nº 5, pero las centrales no se presentaron. Si hubieran tenido propuestas y argumentos, habrían asistido. No lo hicieron. El gobierno, entonces, tiene el camino libre para incorporar en el Plan Nacional de Competitividad que se apruebe próximamente las reformas necesarias para desentrampar el mercado laboral e incorporar a los marginados.

Los gremios empresariales, en cambio, habían unificado posiciones y presentaron un documento completo que incluye no solo propuestas relativas a la regulación de las relaciones laborales sino otras para resolver problemas de desnutrición y anemia, educación, educación tecnológica, condiciones para la inversión y el crecimiento de las Mypes, simplificación administrativa y análisis de impacto regulatorio de las normas que emite el Estado, extensión de régimen agrario y exportador, etc.

La importante propuesta de Macroconsult

Macroconsult, por su parte, con el auspicio de la Cámara de Comercio de Lima, formó un equipo liderado por Elmer Cuba y Claudia Cooper que elaboró una muy bien pensada propuesta de formalización laboral y tributaria que también ha sido elevada al gobierno. Dicha propuesta tiene como concepto central cambiar el paradigma de regímenes especiales para la micro y pequeña empresa (laborales y tributarios) por escalas graduales basadas en el ingreso del trabajador o en las utilidades de la empresa. Esto para evitar los saltos mortales de un régimen al siguiente, que desalientan el crecimiento y fomentan la subdivisión de las empresas o la informalización de los trabajadores, y para facilitar la formalización de las propias empresas.

Así, en lo laboral se plantea un régimen general único basado en una escala gradual de ampliación de beneficios en función del tamaño del sueldo, tal como podemos ver en el siguiente cuadro, que compara al régimen actual de la microempresa con la escala que se propone, hasta llegar al régimen general actual que sería la última escala de un régimen general gradual:

Fuente: “Reforma laboral para la reducción de la informalidad y el aumento de la productividad (presentación preliminar), Macroconsult, junio 2019

Lo interesante es que la unidad de ampliación de beneficios ya no es la empresa según su número de trabajadores, sino la persona misma, el trabajador, en función del tamaño de su remuneración. Eso implica que en una misma empresa podría haber varios regímenes o escalas o que en una empresa con muy pocos trabajadores pero de servicios profesionales bien remunerados, sus empleados estarían en la escala más alta, por ejemplo.

La propuesta incluye la idea de que cuando el trabajador pasa a la segunda escala (salario entre 1,500 y 2,500 soles), la empresa empieza a pagar a Essalud aunque solo 6%, pero el trabajador no perdería el acceso al SIS, que es más valorado por su prontitud en la atención que Essalud. De esa manera, al mismo tiempo, Essalud tiene un nuevo ingreso sin que tenga que dar el servicio.

La propuesta implica que cuando una empresa crece no pasa de un régimen a otro incrementando sustancialmente los costos no salariales del trabajo, sino que estos se incrementan gradualmente en la medida en que suben las remuneraciones de sus empleados. Pero mejor aún sería plantear una escala de ampliación de beneficios más continua, con rangos más pequeños.  

Evidentemente, sin embargo, el límite al potencial formalizador de esta propuesta y de cualquier otra, está en el nivel relativamente alto del salario mínimo que, según cálculos del IPE, es superior al salario promedio en el sector informal. Se constituye, entonces, en una barrera absoluta a la formalización. Dicho salario no debería ser subido hasta que técnicamente su nivel se adecúe a la realidad del mercado laboral y permita la formalización de los trabajadores sin derechos.

Ahora bien, la propuesta laboral facilitará el crecimiento de las empresas ya constituidas formalmente y evitará la informalización del trabajo dentro de ellas. Pero la gran mayoría de empresas es informal, informal tributariamente, o está en regímenes como el RUS que disfrazan la informalidad o se usan para sacarle la vuelta al fisco. En ese sentido, para facilitar la formalización y el crecimiento de las empresas formales, Macroconsult plantea suprimir los regímenes especiales (parte del RUS, RER, Mype tributario –RMT-, régimen general) y reemplazarlos por un régimen general único gradual y progresivo, algo que siempre hemos demandado en Lampadia. Lo podemos ver en el siguiente cuadro:

Fuente: “Reforma laboral para la reducción de la informalidad y el aumento de la productividad (presentación preliminar), Macroconsult, junio 2019

Esto supone mantener el RUS con un techo más bajo y solo para casos especiales (mercados de abastos y bodegas), que las personas naturales que usan RUS deban migrar hacia el impuesto a la Renta de personas naturales, que las personas con negocios que usan RUS y las que tienen RER y RMT deban migrar al Impuesto a la Renta de tercera categoría progresivo, y que las personas con negocios deben registrarse como persona jurídica. Todos los individuos tendrían que emitir una declaración jurada obligatoria. Por supuesto, la Sunat ayudaría con una contabilidad progresiva.

Nuevamente acá la escala podría ser más continua, para eliminar al máximo los saltos. Y, de hecho, una escala como esta ayudaría a la formalización y el crecimiento  empresarial. La masificación de los comprobantes electrónicos haría todo esto posible.

Las propuestas de Lampadia

Sería conveniente que el gobierno analice esas propuestas y las compatibilice con las que formuló el Consejo Privado de Competitividad en relación al mercado laboral, e incluya también las que hemos discutido en Lampadia en un taller en el que participaron Miguel Jaramillo, Gustavo Yamada, Germán Lora, Jorge Toyama y Pablo Bustamante, que adjuntamos al presente. En dicho taller se elaboró una lista mínima de reformas:

• Cambio de criterio del Tribunal Constitucional, limitando la posibilidad de reposición a despido nulo, conforme a ley (posición de magistrado Sardón de Taboada). O, en su defecto, modificación de artículo 27 de la Constitución Política de 1993, fijando la indemnización por despido arbitrario como mecanismo protector frente al despido, abriendo la posibilidad de reposición únicamente para despido nulo (hay un proyecto de la congresista Letona en este sentido).
• Modificación del artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, permitiendo pactar la Remuneración Integral Anual (RIA) sin que exista un límite mínimo de remuneración (2 UIT es en la actualidad) para ello (salvo la RMV).
• Considerar la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) solo como seguro de desempleo. Establecer un tope de 6 sueldos en la cuenta de trabajador. Llegado a dicho tope, el empleador no tiene obligación de seguir haciendo depósitos. Esa cuenta solo podrá ser abierta por el trabajador cuando esté desempleado. No se podrá hacer retiros parciales.
• Mejorar la regulación del tiempo parcial: aumentar número máximo de horas trabajadas a la semana a 30 horas. Modificar el Decreto Supremo N° 1-96-TR, estableciendo que será trabajo a tiempo parcial el trabajo realizado en menos de 24(30) horas a la semana, independientemente de los días que se labore.
• Aprobar la ley de empleo juvenil.

Fuera de eso, en Lampadia hemos desarrollado una propuesta clave indispensable para formalizar la economía y el trabajo y resolver el problema pensionario:

• Que los ciudadanos puedan, desde los 18 años, aportar a su cuenta individual de pensiones una parte del IGV que pagan cuando compran cualquier producto. Esto no solo resolvería el problema pensionario de la población peruana, sino que ayudaría a formalizar la economía vía el pedido de facturas. Esta reforma tiene el potencial incluso para construir gradualmente un sistema de salud universal e integrado.

El gobierno está ante la responsabilidad histórica de incorporar en el Plan Nacional de Competitividad estos y otros cambios orientados a modernizar la legislación laboral, tributaria y social para hacerla más inclusiva y más adaptada a la cuarta revolución industrial que se nos viene, y a la que no podremos sobrevivir si es que no actualizamos nuestro marco regulatorio. De paso propiciaría una gran revolución: la que haga posible reducir sustancialmente la gran desigualdad estructural de nuestro país, que es la que excluye al sector informal emergente de la formalidad y el crecimiento económico. Lampadia