Jaime de Althaus
Para Lampadia

El presidente de la República, Pedro Pablo Kuczynski, no debería ser vacado, porque no corresponde y dañaría la imagen del Perú, pero sí convendría al país su renuncia.

Según el artículo 117° de nuestra Constitución, “El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral”.

Es decir, si se presume que el Presidente ha cometido un delito puede ser investigado pero no acusado sino hasta luego de terminar su mandato (y aquí estamos hablando de hechos cuya naturaleza presuntamente delictiva no ha sido todavía precisada y que ocurrieron antes de que fuera elegido Presidente). La Constitución, en este sentido, busca blindar al Presidente a fin de que pueda culminar su mandato.

El problema es que la propia Constitución contradice su espíritu cuando, en el artículo 113°, establece que la Presidencia de la República vaca por “Su permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso”. Pasamos del blindaje más duro a un mecanismo de destitución presidencial sin fundamentación rigurosa, subjetivo, que se presta fácilmente a la arbitrariedad de la mayoría.

Cuando las constituciones del siglo XIX establecieron la vacancia por “incapacidad moral permanente”, estaban significando “incapacidad mental”, que es fácilmente verificable. Cuando luego el concepto muta para convertirse en sinónimo de “inmoralidad” o “falta de ética”, entramos en el terreno de la indeterminación, de la atipicidad. Un delito es un hecho objetivo tipificado en el código penal que se puede y debe probar, y para eso está el debido proceso. Las mentiras no están tipificadas, aunque se pueden eventualmente demostrar, pero ¿cuán grave debe ser una mentira para que acarree la vacancia? ¿Tiene sentido que el presidente no pueda ser destituido por delitos supuestamente cometidos, y si lo pueda por una mentira, o por una falta moral?

En todo caso, lo que detonó el fallido proceso de vacancia de diciembre fue lo que a todas luces era una mentira clara del presidente al negar relaciones contractuales con Odebrecht que después se descubrieron ciertas. Su excusa fue que él no sabía nada porque su empresa se la había entregado a Gerardo Sepúlveda, de quien le separaba una muralla china pese a que se había reunido con él en varias ocasiones mientras era ministro.

Se puede argumentar que la mentira presidencial justificaba presentar una moción de vacancia, aunque ningún debido proceso hubiese sido suficiente para demostrar que la consecuencia de esa mentira debía ser indubitablemente la vacancia. La decisión, como se argumentó, era en última instancia política. Es decir, potencialmente arbitraria. Y potencialmente abusiva, porque una vez dado un motivo, la fatalidad de las leyes de la política lleva a utilizar una institución como esa –la vacancia- hasta el extremo, más aún si carece del freno del debido proceso, que es impracticable en ausencia de tipificación. Es decir, dada la existencia de esa institución, es difícil no usarla, sobre todo si, como en el caso de los dos grupos de izquierda en el Congreso, sienten que cobrar la cabeza de un presidente “neoliberal” es lo más parecido a una revolución, cuando menos simbólica. De hecho, son ellos los que están planteado nuevamente una moción de vacancia.   

Nuevos hechos

La justificación para el pedido de vacancia original fue, como decíamos, una mentira de PPK: haber negado contratos que podían implicar cuando menos conflicto de interés. Ahora han aparecido nuevos hechos: tres contratos de Westfield Capital con Odebrecht para el Proyecto Olmos, la Interoceánica Norte y para los tramos 2 y 3 de la Interoceánica Sur respectivamente, firmados mientras el PPK era ministro. Y que luego de esos contratos, Odebrecht haya conseguido efectivamente los proyectos. Y reuniones entre Barata y PPK cuando este era ministro.

Pues bien, esos son hechos que el fiscal Hamilton Castro está investigando para ver si los contratos fueron determinantes para que salieran los proyectos y si en las reuniones de Barata con PPK se acordó los mencionados contratos con Westfield. Porque, de haber sido así, estaríamos ante una forma de soborno o alguna otra figura del derecho penal que el fiscal tendría que determinar.

No se puede juzgar a nadie dos veces por la misma falta

Pero todo eso nos lleva al terreno del art. 117° de la Constitución: que el presidente sólo puede ser acusado luego de terminar su periodo. Si la fiscalía encuentra suficientes elementos de convicción, lo acusará, pero luego de terminar su gobierno.

La vacancia, por lo tanto, no aplica. No hay una nueva mentira del presidente. Estos nuevos hechos revelados están dentro de los que fueron negados por la primera y única mentira. Y esa ya se resolvió en el proceso de vacancia, con resultado negativo. No se puede juzgar a nadie dos veces por la misma falta. Ese, que es un principio del derecho penal, con mayor razón rige ante una falta moral.

La única salida es la renuncia

Dicho esto, sin embargo, también es cierto que la presidencia de Pedro Pablo Kuczynski, ya no es viable. Su autoridad y credibilidad –dos caras de la misma moneda- se han reducido al mínimo. La consecuencia es que ya no puede gobernar. Si él quisiera convocar en este momento a un nuevo Presidente del Consejo de Ministros para recomponer relaciones con el Congreso, sería prácticamente imposible que alguien que en otras condiciones tuviera esas capacidades, ahora pudiera aceptar, porque no podría lograr resultados. Es más, el desgobierno que eso implica lleva a los distintos actores a funcionar por la libre, cada uno tratando de maximizar ganancias políticas sea con proyectos de ley tan populistas como contraproducentes –véase por ejemplo las propuestas del Defensor y de Javier Velásquez Quesquén para regular precios de los medicamentos-, sea con acciones de fuerza que terminan obligando al gobierno a ceder con medidas que también resultan contraproducentes.

Por supuesto, en ese ambiente las indispensables reformas para sacar al país de la trampa de los ingresos medios, pierden cada vez más oxígeno. Tampoco los funcionarios toman decisiones y los ministros se limitan a administrar lo mínimo. Todo se detiene, creando las condiciones para un círculo vicioso de impotencia gubernamental y protestas que puede llevar a los peores escenarios. 

Por eso, lo mejor para el país sería la renuncia de Pedro Pablo Kuczynski a la presidencia de la República, dejando el cargo en manos del primer vicepresidente Martín Vizcarra, quien tendría que plantear como condición para asumir la Presidencia acuerdos de gobernabilidad con la oposición. Para ello deberá nombrar a un Premier de altas condiciones, capaz de organizar gobierno y de elaborar una agenda conjunta –que incluya reformas- con el Congreso de la República. Hay que pensar en el país. Lampadia

Jaime de Althaus
Para Lampadia

La experiencia que tuvo el país a partir de la activación de la institución constitucional de la vacancia presidencial por “incapacidad moral permanente”, fue desestabilizadora y tendrá consecuencias en el mediano plazo. El problema estuvo en una institución –la mencionada vacancia por incapacidad moral- que incentivó comportamientos extremos en los actores relevantes.  

Primero, amenazó al país con la parálisis total de la economía justo en el momento en que la inversión privada empezaba a recuperarse, sobre todo si, de haberse aprobado la vacancia, se cumplía la advertencia del Presidente de que, como Sansón y los filisteos, junto con él se iban sus vicepresidentes, condenando al país a un interregno de incertidumbre hasta julio del 2018.

Segundo, de todos modos, aun con la vacancia superada, lo que dejará estela será la irresponsable denuncia internacional del Presidente de que se estaba gestando un golpe contra la democracia. Evidentemente eso dio la vuelta al mundo sembrando la idea de que el nuestro es un país institucionalmente inestable y precario, lo que posiblemente desalentó importantes inversiones que estaban por hacerse. Para salvarse, el Presidente comprometió en alguna medida el futuro económico de todos los peruanos.

Tercero, el indulto a Alberto Fujimori, una decisión desde mi punto de vista correcta y justa como he argumentado en una columna en El Comercio, fue dado in extremis, en un momento tal que fue imposible no pensar que formó parte de un trueque de impunidades, de modo que en lugar de haber sido un factor de reconciliación se convirtió en uno de mayor polarización.

Cabe la esperanza, sin embargo, de que el propio indulto –si es que ayuda a atemperar los ánimos en Fuerza Popular, lo que está por verse- permita establecer una correlación más favorable a entendimientos en torno a grandes proyectos y a reformas fundamentales. 

Indeterminación, atipicidad

El hecho es que la institución de vacancia por incapacidad moral precipitó posiciones extremas en todos los actores. Como sabemos, nuestro ordenamiento constitucional blinda al Presidente de manera tal que solo puede ser acusado por algún delito o infracción constitucional luego de terminar su mandato. Contradictoriamente, sin embargo, al lado de ese fuerte blindaje la propia Constitución abre la enorme y peligrosa ventana de la vacancia por incapacidad moral, que se puede ejecutar en cualquier momento. Y de manera sumaria, además, porque el concepto de “incapacidad moral”, como ha señalado el Dr. Aníbal Quiroga, es un concepto jurídico indeterminado, no tipificado, vago, de modo que admite una amplia gama interpretativa y por lo tanto se presta a la arbitrariedad del mayor número.   

Entonces, dada la existencia de la institución de la vacancia por incapacidad moral, era imposible descubrir mentiras importantes del Presidente y no plantear la vacancia. Era inevitable. La fuerza de gravedad de la vacancia es políticamente irresistible. 

Y como no hay tipificación, no hay manera de medir objetivamente el grado de gravedad que debe tener una falta moral para justificar una vacancia. Y tampoco hay debido proceso, uno de cuyos requisitos es precisamente la tipificación. ¿Cómo medir, por ejemplo, la gravedad de una mentira? ¿Una mentira basta para destituir a un Presidente? ¿Cuál tendría que ser su gravedad? ¿Cuál es el debido proceso para evaluar la gravedad de una mentira? (De allí la discusión sin salida acerca de si había o no debido proceso en el debate del jueves pasado). Entonces el instituto se presta al exceso.

A ese exceso el gobierno respondió con otro exceso: la acusación a Fuerza Popular de estar ejecutando un asalto al orden constitucional, un golpe contra la democracia, y, peor aún, la denuncia internacional de este supuesto atentado. Fue una estrategia política para desplazar el foco de la acusación hacia los acusadores.

El Dr. Abraham García Chavarry[1] ha recordado que dicha institución, que no está presente en otras constituciones del continente americano, se remonta a la Carta Magna de 1839, cuyo artículo 81 señala que: “El Presidente de la República vaca de hecho por muerte, o por cualquier pacto que haya celebrado contra la unidad e independencia nacional, y de derecho, por admisión de su renuncia, perpetua imposibilidad física o moral y término de su periodo constitucional”. Pero recuerda también que en el siglo XIX “moral” se usaba como sinónimo de “mental”. De allí que la fórmula fuera, como lo es aún ahora, “incapacidad moral o física”. Pues bien, la incapacidad mental o física, así como la muerte, simplemente se certifican, no requieren debido proceso ni contraposición de argumentos y pruebas.   

Pero la incapacidad moral, entendida como “inmoralidad”, no es ni delito, ni infracción constitucional. Es, además, como decíamos, un concepto indeterminado. Por lo tanto, no tipificado. Se presta, entonces, repetimos, al abuso de la mayoría (de dos tercios de los congresistas).  

Solución política a confrontación de poderes

Por eso, en la práctica, como ha señalado Aníbal Quiroga, la vacancia por incapacidad moral ocurre cuando el gobierno no tiene mayoría, y se ha usado eventualmente para resolver una crisis política. Como recuerda el propio García Chavarry, en 1914, el presidente Guillermo E. Billinghurst fue vacado por incapacidad moral, pero lo que había ocurrido es que “tras un intento de disolver el Congreso y convocar a consulta popular, la muy mala relación entre el Ejecutivo y el Legislativo determinó la destitución del presidente” (p. 390). Se usó la figura de la incapacidad moral, pero se trató de un juicio político para resolver una situación de enfrentamiento de poderes.

Y, en el caso del presidente Kuczynski, las razones por las que votó una proporción importante de los congresistas fueron también de índole política, no moral: sea para asegurar la estabilidad política o la gobernabilidad o para evitar un supuesto ataque a la democracia, por ejemplo. Del otro lado, quienes votaron a favor de la vacancia no podrían haberlo hecho si no hubiesen existido las mentiras del Presidente. Pero, ¿eran estas suficientemente graves como para justificar la vacancia? No hay respuesta a esa pregunta. Lo único cierto es que, dada la existencia de la institución de la vacancia por incapacidad moral, era imposible, como hemos dicho, descubrir mentiras importantes del Presidente y no plantear la vacancia. Era inevitable.

El problema, entonces, está en la Constitución, en la existencia de esa figura, tal como está redactada en este momento. La observación de que en los últimos 100 años solo se ha usado dos veces, como prueba de que es una institución sabia de la que no se habría abusado, es una falacia, porque lo que ha ocurrido es que las situaciones de enfrentamiento de poderes ocasionadas por gobiernos carentes de mayoría parlamentaria se resolvieron, por lo general, mediante golpes militares. Fueron los casos de los gobiernos de José Luis Bustamante, el primero de Fernando Belaunde y el primero de Alberto Fujimori.

Se podrá decir, como explica Aníbal Quiroga, que los golpes militares eran la forma primitiva de resolver las situaciones de gobierno dividido y que la vacancia presidencial por incapacidad moral es la forma de resolver esas crisis dentro del canal constitucional. Sí. Pero se presta a la arbitrariedad.

Conclusión

El tema del gobierno divido o del enfrentamiento entre poderes debe prevenirse o resolverse de otra forma. Primero, eligiendo al Congreso luego de la segunda vuelta, con es en Francia, y reconstruyendo un sistema de pocos partidos políticos. Y si, pese a ello, se da, podríamos facilitar la disolución del Congreso sin expresión de causa y si el nuevo Parlamento sigue dominado por la oposición, ir a la figura, también francesa, de la cohabitación, es decir, que el Presidente designa como Primer Ministro al jefe de la oposición parlamentaria.

Simultáneamente habría que modificar la institución de la “vacancia por incapacidad moral”. En primer lugar, introduciendo la figura de la incapacidad ‘mental’ permanente, para regresar a la acepción original de la expresión, que sí tenía sentido. Es decir, la presidencia vaca cuando se certifica que el presidente tiene una enfermedad mental tal como alzheimer, esquizofrenia, u otra.

En segundo lugar, acotando el concepto de incapacidad moral para acercarnos a lo que podría ser una tipificación. El Dr. García Chávarry propone que “la incapacidad moral podría ser plausiblemente aplicable a aquellas conductas graves que, sin ser delitos ni infracciones de un juicio político, deterioren a tal magnitud la dignidad presidencial que hagan que no pueda ser posible que el episódico titular del Gobierno se mantenga, tras esas conductas y en esas condiciones, en su mandato” (p. 401). García Chávarry menciona como ejemplos una situación de ebriedad habitual o de adicción a sustancias psicotrópicas, aunque también menciona la comisión pública de expresiones faltantes a la verdad, con lo cual regresamos a lo mismo. Es muy difícil evaluar la gravedad de una mentira e impedir que pueda convertirse en pretexto para cometer un abuso constitucional. Lampadia