Armando Caminos
Para Lampadia

Cuando el Congreso aprobó la Ley que suspende el cobro de peajes de las Redes Viales concesionadas no midió las consecuencias de la decisión, sino que solo ha considerado el impacto en la popularidad de la medida. Siempre es popular no pagar por un servicio público. Si bien ya se ha escrito bastante sobre las consecuencias del tema -incluso el mismo Primer Ministro lo resaltó en el último mensaje a la Nación del Presidente Vizcarra- me gustaría empezar resumiendo el impacto de una decisión como esa: el beneficio es para muy pocos y por un plazo muy corto mientras que el daño es para todos los peruanos, por un largo plazo y de cifras bastante importantes.

La consecuencia más importante de esta ley es la ruptura de la estabilidad jurídica de los contratos de Concesión en el Perú y el impacto que esa inestabilidad genere en el futuro. La mayoría de los contratos de concesión minera, los contratos de generación, transporte y distribución eléctrica, los contratos de explotación, transporte y distribución de hidrocarburos, los contratos de concesión de carreteras o trenes, los contratos de concesión de aeropuertos o puertos, los contratos de concesión de telecomunicaciones y de cualquier otra infraestructura que el estado decida no ejecutarla directamente tienen una base de estabilidad jurídica para el desarrollo de la inversión. Es decir, si las empresas, ya sean nacionales o extranjeras, van a realizar una inversión importante de dinero generalmente acompañada de préstamos con instituciones financieras de renombre internacional y local, lo mínimo que dichas empresas solicitan es que no haya cambios legales por el plazo de dichas inversiones que afecten directamente el resultado de la inversión. La suspensión unilateral del cobro de peajes para un concesionario de carreteras es definitivamente un cambio en las reglas de juego inicialmente pactadas entre el Estado Peruano y la empresa concesionaria por lo que seremos denunciado ante el CIADI y tendremos, como país, chances muy cercanas a cero de ganar esa contienda.

La estabilidad jurídica de los contratos es el alma del desarrollo futuro del país. Sin ella, se pierde la confianza de los inversionistas y, al aumentar los riesgos, se encarece el costo financiero lo cual impacta directamente en la tarifa de futuros concesionarios. Adicionalmente, este concepto es muchas veces considerado para la calificación (rating) del país. Es decir, podría afectar nuestra calificación de Investment Grade que tanto esfuerzo y años de trabajo nos costó obtener.

En el caso específico de las concesiones viales auto-sostenibles, la tarifa del peaje incluye la recuperación de la inversión establecida y exigida en el Contrato, así como los mantenimientos periódicos y rutinarios también exigidos por el Estado, más por supuesto la operación de la concesión. El regulador Ositran se ocupa de supervisar mensualmente el cumplimiento de los niveles de servicio de los concesionarios y establece las multas en caso de no cumplirse con los estándares de servicio de la vía que va desde la limpieza de una canaleta o la disponibilidad de grúas y ambulancias hasta la rugosidad del pavimento o la existencia de sistemas de emergencia cada cierta distancia preestablecida. Al suspenderse el cobro, el gobierno peruano asume la responsabilidad y el riesgo operativo y del mantenimiento preventivo y rutinario, así como todas las otras responsabilidades del contrato, siendo la inseguridad de la vía el riesgo más crítico.

Todo lo dicho anteriormente podría sonar repetitivo y probablemente lo sea, sin embargo, es la base para la pregunta realmente importante y que poca gente se está haciendo: ¿ahora que la suspensión del cobro de peajes es un hecho, que alternativas tiene el MTC para solucionar el problema con los concesionarios mitigando lo más que se puede el impacto generado por el Congreso?

En primer lugar, si el verdadero motivo de la suspensión del cobro es evitar el contagio se debería tratar de acordar fórmulas alternativas de pago como el uso de tarjetas de débito, aplicaciones digitales bancarias como “yape”, “tunki” o “plin” complementadas con condiciones de alta protección para los trabajadores en las casetas.

En caso sea imposible optar por un mecanismo de cobro alternativo, lo que se podría hacer es acordar con los concesionarios que inmediatamente inicien la contabilización de los ejes y vehículos mediante la contratación de un auditor calificado e independiente de tal forma que genere la data que pueda servir para negociar una salida al tema sin disputas y arbitrajes mientras que los concesionarios mantengan sus responsabilidades. En ese sentido, creo que la salida más rápida y lógica es que el Estado le reconozca a los concesionarios lo que se conoce como el peaje sombra, es decir, le pague aproximadamente el 82% de los ingresos que hubiese recibido si no ocurría la suspensión. Este monto es básicamente los ingresos al 100% menos el IGV y cualquier otro monto que normalmente sea devuelto al Estado por impuestos u otro concepto según el contrato de concesión.

La otra alternativa que se puede pensar es que se le reconozca el monto dejado de percibir, así como los costos adicionales de reposición de algún daño directo adicional -en caso de existir- tales como multas o cargos que Ositran defina por incumplimiento de los niveles de servicio u otros incumplimientos durante el período en cuestión. Este concepto de reconocimiento de ingresos y de costos específicos deberían ser acordados hoy, pero hechos efectivos en un tiempo posterior luego de que exista una adenda al contrato que le extienda el plazo a la concesión. Personalmente, creo que los concesionarios estarían más que dispuestos a asumir esta alternativa mientras que para el Estado también sería muy interesante ya que podría aprovecharse dicha extensión para incluir un paquete de inversiones adicionales no previstas originalmente en el Contrato y que sean ahora necesarias por fluidez del tráfico y aumento del nivel de servicio tales como la extensión de la red vial, la ampliación de carriles, la implementación de un sistema de cobranza tipo “Freeflow” sin casetas de cobro, la ejecución de un nuevo intercambio y hasta se podrían añadir nuevos servicios o mejoramientos de los servicios no viales tales como lugares de descanso y espacios de abastecimiento.

En conclusión, si bien la problemática de la suspensión del cobro de peajes de forma unilateral por el Congreso es un hecho muy grave, se necesita pensar y tomar decisiones que mitiguen su impacto. Hagamos del problema una oportunidad para mejorar los niveles de servicio y crear más inversión, lo que significa más puestos de trabajo, más ingresos por impuestos para el Estado y un mejor servicio para la comunidad. Lampadia

La controversia sobre el alza del peaje de la línea amarilla, operada por la concesionaria LAMSAC, es un claro ejemplo de cómo la política, la demagogia y la propia Contraloría pueden intervenir para socavar las bases de la inversión privada en infraestructura en un país que la necesita a gritos.

El asunto es así: la cláusula 9.9 del contrato de concesión autoriza a LAMSAC a realizar un ajuste anual del peaje por inflación. Dicho ajuste no se hacía desde el 2013. El concesionario calculó que la inflación acumulada entre el 2013 y enero 2018 era de 70 céntimos. En mayo del 2017 se subió 30 céntimos. Y el domingo pasado se subió los 40 céntimos restantes.

¿Qué pasó? Pues que en junio de 2017 la Contraloría advierte a la Municipalidad que, en la actualización de la tarifa de peaje, el concesionario venía aplicando la fórmula de reajuste de tarifa en forma distinta a la establecida en el contrato de concesión suscrito en el año 2009. Esa fórmula se venía aplicando desde el 2013, sin observaciones. Ante ello, el 23 de febrero del 2018 la municipalidad observa la aplicación de la fórmula. Y entonces, tal como señala el contrato, ante una discrepancia, se va a un proceso arbitral. No obstante, meses después, ad portas del alza del segundo tramo, el propio alcalde Luis Castañeda Lossio declara que LAMSAC no tiene autorización para subir el peaje y que si lo hace podría denunciar el contrato. Y la comuna emite un comunicado advirtiendo que “La Municipalidad de Lima no ha autorizado, ni reconoce ningún reajuste al precio de los peajes por lo que estaría iniciando las acciones legales que correspondan”.

Allí el alcalde Luis Castañeda Lossio se dejó llevar por la nostalgia del aplauso popular. Porque la cláusula 9.13 del contrato establece claramente que el concesionario simplemente comunica al concedente el reajuste tarifario, y que, si hay controversia respecto de la aplicación de la fórmula, pues ella podrá ser sometida a los mecanismos de solución de controversias establecidos. Es decir, a un arbitraje. Que es lo que ocurrió en este caso. El tema está en proceso arbitral en la Cámara de Arbitraje Internacional de París, y mientras ésta resuelva el concesionario procede con el alza.

Es decir, la municipalidad no tiene la prerrogativa de autorizar, y menos de anular el contrato, amenaza que era una barbaridad desde el punto de vista de la seguridad jurídica necesaria para que haya inversión privada de esta naturaleza en el Perú. Felizmente al final de la reunión de la comisión de Defensa del Consumidor del Congreso del día martes, Castañeda Lossio se rectificó tácitamente cuando señaló que este asunto debía ser manejado respetando el marco institucional y jurídico, y llamó a esperar el resultado del arbitraje. E incluso añadió que anular el contrato sería popular pero no es lo más apropiado.

De todos modos, el presidente de la Comisión de Defensa del Consumidor anunció la formación de una comisión investigadora del alza del peaje y el presidente de la Comisión de Transportes, por su parte, expresó que habría que extenderla a todos los peajes a nivel nacional. Otra barbaridad demagógica. Es evidente que los contratos y los peajes no pueden estar sujetos a revisión política, pues en ese caso simplemente no habrá inversión en infraestructura con peajes en el país y las carreteras terminarán en el abandono y la destrucción por la falta de mantenimiento.   

Hay aquí, pues, politiquería de la municipalidad y de los congresistas. Pero también, aunque parezca increíble, de la Contraloría. Porque la noche anterior a la reunión de la comisión de Defensa del Consumidor, la Contraloría emitió un comunicado que ignoraba el tema del proceso arbitral y azuzaba la controversia. Decía lo siguiente:

COMUNICADO OFICIAL N° 006 – 2018-CG

Contraloría General señala que tarifas del peaje en concesión Línea Amarilla no se ajustan al Contrato de Concesión

• En junio de 2017, como se desprende del Informe de Auditoría de Cumplimiento N° 303-2017-CG /MPROY – AC, la Contraloría General identificó y advirtió a la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) que en la actualización de la tarifa de peaje, el concesionario LAMSAC venía aplicando la fórmula de reajuste de tarifa en forma distinta a la establecida en el contrato de concesión suscrito en el año 2009. En ese informe se identificó incluso un perjuicio económico al Estado Peruano por US$ 1,214,000.00 por la no aplicación de penalidades relacionadas a la incorrecta aplicación del contrato.

• Producto de dicha Auditoría, se recomendó a la MML poner en conocimiento de la Procuraduría Pública para que inicie las acciones legales respecto a los funcionarios y servidores involucrados en la observación respecto del reajuste de tarifas, y que disponga a sus unidades orgánicas el adecuado cumplimiento del Contrato de Concesión. A pesar de ello, la concesionaria LAMSAC, con fecha 31 de enero de 2018, informó a la MML sobre un nuevo reajuste tarifario anual de S/ 5.70, cuyo cobro se ha iniciado el 14 de octubre de 2018.

Era un ataque a la municipalidad y a sus funcionarios por haber supuestamente incumplido con actuar conforme al contrato, sin haber tomado nota que ya la municipalidad en febrero había comunicado a LAMSAC su disconformidad y que, en consecuencia, está en marcha un proceso arbitral, que es la solución a la controversia.

La Contraloría agudizó las contradicciones sin respetar la verdad de los hechos, provocando que los congresistas censuraran al alcalde y exigieran una investigación de los peajes, creando un problema donde no lo había, un problema que repercute en las condiciones jurídicas y políticas para la inversión en el Perú.

Por lo demás, la observación de la Contraloría se basa en que la fórmula para calcular el peaje no contempla las modificaciones en el tipo de cambio, sino que se basa solo en la inflación, en el Índice de Precios al Consumidor. Según LAMSAC, esto es así porque el proyecto se financió íntegramente en soles en el Perú, por medio de bonos que fueron comprados por las AFPs entre otros. De ser así, estaríamos ante otro caso de incompetencia de la Contraloría en las observaciones que formula. Como fuere, lo cierto es que hay un arbitraje en curso y de allí saldrá la verdad que las partes deberán respetar. Toda otra movida es absolutamente inútil, inconducente y contraproducente. Lampadia