La Cuadratura del Círculo es un espacio producido por IIG – Infraestructura institucionalidad y Gestión, con la colaboración de Lampadia como media partner.

Presentamos el siguiente video sobre cóomo parar la hemorragia populista.

Participan Natale Amprimo, constitucionalista, Jaime de Althaus y Fernando Cilloniz.

Las tensiones entre el Ejecutivo y Legislativo permanecen. La hemorragia populista, que ya tiene varios meses, parece no detenerse. El último episodio ha sido la observación del proyecto de devolución de los fondos de la ONP.

Con este proyecto no solo se afecta la restricción de originación de gasto, también se afecta la intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social.

¿Qué se puede hacer?

• Se puede hacer una acción de inconstitucionalidad en el TC, pero eso demoraría varios meses y no cabe una cautelar.
• Un pensionista si podría hacer una acción de amparo para captar su fondo.
• Por otro lado, la Constitución establece que el presidente puede dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia. Se puede sacar un decreto de urgencia argumentando que la ley afecta severamente el equilibrio presupuestal, suspendiendo los efectos de la ley, digamos, por un año, para tener el tiempo suficiente para cuestionarlo en el TC.
• Que el Congreso insista en la aprobación de una ley, no le quita al Ejecutivo la posibilidad de emitir un decreto de urgencia cuando se afecta la situación económica y financiera.
• En este caso el Congreso puede anular el decreto de urgencia, pero el Ejecutivo puede emitir otro. Al final, lo que obtienes es tiempo para que el tema se vea en el TC.

Lampadia

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Hemos sostenido que el adelanto de las elecciones generales sería desastroso para el país, por las siguientes razones:

• Por la parálisis de la economía que entraña, que ya se siente,
• Porque los novedosos y prometedores Planes de Competitividad y de Infraestructura quedarán en letra muerta.
• Porque podría haber 30 o más candidatos a la presidencia con sus respectivas listas congresales, porque se ha facilitado la inscripción sin que pueda haber primarias obligatorias. Con primarias (2021), no pasarían de 6 u 8 candidatos
• Porque los partidos no tendrán tiempo para seleccionar buenos candidatos al Congreso. Reclutarán a quienes puedan, el nivel será muy bajo.
• Porque sin distritos electorales más pequeños y con voto preferencial, la elección será peor aún.
• Porque los partidos no tendrán tiempo para preparar un plan de gobierno. Será la improvisación pura.
• Porque no da el tiempo para organizar bien referéndum y elecciones. Podría haber muchos cuestionamientos.
• Porque el próximo gobierno podría terminar en la misma trampa de gobernabilidad que afectó a PPK, pues no habrá tiempo para que entren en vigencia las reformas políticas pendientes orientadas a prevenir una confrontación entre Poderes (que sí funcionarían si las elecciones son el 2021)

Pero, además, ocurre que aprobar el adelanto de elecciones, con el pretexto de una crisis hiperbolizada que en realidad ha sido generada por el mismo pedido de adelanto, implica violentar la Constitución, según varios Constitucionalistas.

El constitucionalista Natale Amprimo, en su respuesta a la consulta que le formulara el presidente del Congreso, Pedro Olaechea, sostiene que no se puede modificar la constitución para alterar aspectos esenciales de ella, que definen la identidad y forma política de la República. Y el periodo gubernamental forma parte de esa esencia. Es una garantía de los límites al poder.  

En ese sentido afirma que “el Proyecto de Reforma afecta gravemente el modelo constitucional peruano, en razón que vulnera el principio de separación de poderes y los derechos políticos esenciales de elegir y ser elegidos, que el modelo constitucional peruano contempla para un período rígido y determinado, que sólo puede ser alterado por la causal específica contemplada en el artículo 134 de la Constitución”. En efecto, el artículo 31 de la Constitución sanciona el derecho constitucional “de ser elegidos y de elegir a sus representantes”. En el mismo sentido se pronuncian otros nueve constitucionalistas[1] en comunicado emitido recientemente. Enrique Ghersi también opina que el proyecto de reforma constitucional de adelanto de elecciones afecta derechos fundamentales de personas que fueron elegidas.

Amprimo precisa que el proyecto también vulnera el artículo 134 de la misma Carta, que prescribe que, fuera de lo contemplado en tal numeral, “No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario”.

No solo eso, el Artículo 95 de la Constitución Política del Perú señala en su primer párrafo: “El mandato legislativo es irrenunciable”. Además, el Artículo 90 de la Constitución Política del Perú establece que el congresista es elegido por periodo fijo. Señala en su segundo párrafo: “El Congreso se elige por un período de cinco años mediante un proceso electoral organizado conforme a ley”.

Enrique Ghersi sostiene, de otra parte, que nuestra Constitución adoptó la doctrina de los hechos cumplidos (vs los derechos adquiridos): eso quiere decir que no hay retroactividad. Las leyes se aplican hacia adelante, no hacia atrás. El presidente de la República y los Congresistas se rigen por regla del 2016, año en que fueron elegidos. Cualquier cambio se aplica al siguiente periodo gubernamental.

Natale Amprimo fundamenta este punto: “Conforme con el artículo 103 de la Constitución, cuyo texto fue modificado por la Ley Nº 28389, del 17 de noviembre de 2004: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”.

Se ha respondido que, en realidad, se trata de una medida transitoria. Pero eso no altera la naturaleza retroactiva de la medida. Por lo demás, como argumenta Ghersi, una disposición transitoria es, por definición, simultánea o contemporánea a la dación de la norma, no posterior. Viene a cubrir una dificultad concreta de aplicación en el momento en que se da la norma. No se puede dar 27 años después.

Natale Amprimo hace notar, además, que “Las reformas que implican suspensión o disminución de derechos fundamentales no pueden someterse a referéndum, como lo prescribe, de manera expresa, el último párrafo del artículo 32 de la Constitución Política del Perú”.

Concluye señalando que “la aprobación del Proyecto de Reforma, reduciendo el mandato congresal resultaría inconstitucional, pues sería transgresora de principios, valores y normativa específica contemplada en la propia Constitución”. Lampadia

La semana pasada, Mario Ghibellini entrevistó en Canal N a Natale Amprimo y a Diego García Sayán sobre la aprobación del Proyecto de Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia (JNJ).

Según ambos juristas, el proyecto adolece de grave fallas.

Amprimo habla de errores garrafales:

• No se ataca el problema judicial
• La ratificación de los jueces cada 7 años y su evaluación cada 3.5 años, no permite que el juez haga una carrera y que desarrollen su gestión con independencia
• Las ratificaciones generarán argollas y componendas
• El proyecto tiene un mal manejo legislativo

García Sayán incide en:

• La presencia de demasiadas incoherencias y omisiones graves
• Su promulgación no permite decir que empezó la reforma
• No existe participación ciudadana, como se anuncia
• En el mundo lo principal es la estabilidad en el cargo, las ratificaciones lo impiden
• Si no hay independencia judicial no puede haber democracia

Ver entrevista:

https://youtu.be/jzkcLtbzOoY

En resumen, el proyecto es atolondrado, inadecuado y debería ser observado o modificado, como ambos analistas afirman.

El tema de la ratificación de los jueces estuvo incluido en las bases del referendum, igualmente, por ser de crucial importancia, debiera atenderse urgentemente, así necesite una norma constitucional.

Tal vez, como dice García Sayán, se debe avanzar en la creación de la JNJ, mientras se corrigen los errores más llamativos, como el de la ratificación.

No hay derecho ni justificación alguna para que esta norma tan importante se haga de esta manera. ¡Corregir ahora! Lampadia

Natale Amprimo y Delia Muñoz
Para Lampadia

Hemos vivido un proceso de reforma constitucional sujeto a mandato imperativo y plazo determinado que, entre otras cosas, no permitió la adecuada discusión de los diversos aspectos que una reforma constitucional sobre el sistema de justicia debería implicar.

Así, existen muchos temas, tanto o mas importantes, que han quedado en el tintero y que hoy, en momentos que se elaboran las leyes de desarrollo constitucional, surgen preguntas respecto de temas importantes no contemplados en las normas aprobadas.  Una vez más, esperemos que la prisa no impida el debate apropiado que se precisa, porque no se pueden seguir repitiendo errores en aras de querer transmitir una falsa impresión de avance.

Los modelos constitucionales de selección de jueces y las crisis de corrupción de los últimos cuarenta años

En nuestro país, en forma cíclica, se discute la reforma del sistema jurisdiccional de administración de justicia, que tiene a su cargo el Poder Judicial. Por ello, antes de ingresar a comentar la actual reforma, creemos pertinente recordar los dos últimos modelos constitucionales de selección, nombramiento y sanción de jueces; ello por cuanto llegado a la conclusión que con la reforma en marcha solo estamos haciendo un update de los modelos ya utilizados, pero, claro está, no estamos proponiendo innovación.

En la Constitución de 1979[1],tuvimos un modelo mixto que conjugaba lo político con lo técnico. En efecto, se diseñó un Consejo Nacional de la Magistratura, con rango constitucional y amplia independencia, que tenía por función principal la de alcanzar las propuestas para el nombramiento de los magistrados para la Corte Suprema y de las Cortes Superiores.

El Presidente de la República era el encargado del nombramiento de los Magistrados a propuesta del Consejo de la Magistratura; sin embargo, en el caso de los Magistrados de la Corte Suprema, el nombramiento debía ser ratificado por el Senado. Había, en consecuencia, un proceso de selección, donde la negociación política resultaba inevitable.

Como es por todos conocido, en los años siguientes se vivió todo un proceso de criticas del funcionamiento del sistema judicial, donde se alegaba no sólo corrupción sino también injerencia política, generando gran desazón en la ciudadanía.

Luego vino el periodo de quiebre constitucional del año 1992, en el cual fueron cesados centenares de magistrados y fiscales de todos los niveles del sistema judicial, mediante la dación de Decretos Leyes. Evidentemente, tales ceses fueron declarados no solo inconstitucionales sino anti convencionales, tanto por jueces peruanos como por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por lo que, posteriormente, se tuvo que permitir el retorno de los afectados a la magistratura, al considerarse que habían sido separados en forma arbitraria.

En dicho contexto, mención especial merece el Decreto Ley 25446, que dispuso la conformación de una Comisión Evaluadora, que, en un plazo de noventa días, debía investigar la conducta funcional de todos los Magistrados de la República, ya fuere Juez Supremo o de Paz Letrado; también se le dieron facultades para que pueda obtener información que revele un desbalance patrimonial de los jueces, sus cónyuges y, de ser el caso, hasta sus parientes.

Es decir, la revisión de la conducta funcional y la aplicación de sanciones, en un contexto de lucha contra la corrupción, no es nueva, pero hay que tenerla en consideración para que la ejecución de la tarea de control posterior no resulte violadora de derechos, que luego invaliden las decisiones y acciones que se puedan implementar.

La Constitución Política de 1993, tomando modelos existentes, sobre todo en Europa, nos trajo un renovado Consejo Nacional de la Magistratura, donde los integrantes que conforman el pleno, son elegidos por los propios organismos, colegios o entidades representadas, con una ausencia total de control político sobre el mecanismo de designación por parte de los Consejeros.

En este esquema, se permite el acceso de personas ajenas al funcionamiento de un sistema de justicia, a que participen del poderoso mecanismo constitucional creado, que le confiere a una sola entidad: la selección, el nombramiento, la ratificación cada siete años y la sanción de jueces o fiscales.  El Consejo Nacional de la Magistratura[2] estuvo integrado por representantes de la Corte Suprema, la Junta de Fiscales Supremos, los rectores de las universidades nacionales y particulares y, los Colegios Profesionales.

Los hechos ocurridos nos mostraron que este sistema abierto del organismo de selección de Magistrados no funciona y permitió acumular un poder excesivo a los integrantes del Consejo Nacional de la Magistratura, facilitando el acceso de mecanismos de corrupción en todo nivel del sistema de justicia.

Este recuento, nos hace ver que los sistemas de elección de Magistrados aplicados en los últimos 40 años y, hasta el actual inclusive, no son sino un dar vueltas en círculo, donde las decisiones se toman por reacción ante el destape de la corrupción.  No se evalúa la realidad, de forma que se modele un sistema acorde a las necesidades y retos, que una sociedad en crecimiento como la nuestra plantea.

¿Qué estamos haciendo? ¿Hacia donde vamos? Comentarios y propuestas

Hoy en día, hemos tenido un proceso de reforma constitucional revestido con una peculiar característica: la ausencia de debate sobre los planteamientos y, por ende, la desinformación sobre lo que se estaba decidiendo y la falta de una propuesta técnica sobre lo que se necesita para atacar una enfermedad grave. ¿Que puede salir de este proceso? Muchas normas y buenos discursos, pero ninguna reforma seria e innovadora para contar con un sistema de resolución de conflictos, que vaya de la mano con la tecnología y un perfil adecuado de magistrados, pues, lamentablemente, los mejores abogados que egresan de nuestras universidades no desean acercarse a la carrera judicial.

La reforma aprobada, no trae mayores novedades, volvemos a la conformación de un órgano colegiado denominado Junta Nacional de Justicia que asume todas las funciones del ex Consejo Nacional de la Magistratura. Se mantiene el diseño de conferir todos los poderes en las mas diversas fases de la vida profesional de una Magistrado a una sola entidad y se insiste en la dañina ratificación de magistrados, cuna de la argolla, el compadrazgo y la collera.

Desde nuestro punto de vista, la ratificación del Magistrado cada siete años (además de la evaluación parcial de desempeño cada tres años y seis meses), constituye una seria afectación a la independencia del juez o fiscal. Es, en el mejor de los casos, un debilitamiento a su autoridad (pues, pues pasará por ese callejón oscuro inevitablemente, por lo que hay de él si falló en contra de algún poderoso) y, en otros casos, funcionará como un incentivo a la mediocridad e, inclusive, a la corrupción.

Consideramos que la evaluación del desempeño de un juez o fiscal debe ser realizada por los órganos competentes cuando existen quejas razonadas y fundamentadas, cuidando eso sí que el cuestionamiento no obedezca a los criterios utilizados para aplicar el derecho.

El nombramiento y permanencia de un juez o fiscal en el cargo debe estar garantizado; eso es lo que asegura su independencia. Obviamente, ello no es incompatible con un correcto sistema de análisis de quejas y denuncias, en caso de que se produzca una inconducta.

La atolondrada reforma judicial también generó que no se aborden importantes aspectos como son, por ejemplo, el crear una carrera judicial con una sola vía de acceso a través de la Academia de la Magistratura y, en consecuencia, la generación de incentivos para hacer de la carrera judicial un proyecto de vida viable y deseable.

Los egresados de la Academia de la Magistratura deberían estar aptos para postular a las vacantes que se vayan produciendo a nivel de jueces de paz y de primera instancia, y de ahí ir escalando según las vacantes que se vayan produciendo, vía concurso, como ocurre, por ejemplo, con los egresados de la Academia Diplomática.

Otro tema a discutir es, sin duda, cómo atraer a los mejores alumnos a la magistratura. Por qué no plantear convenios para que, aquellos que estén en el décimo superior, hagan sus prácticas en el Poder Judicial o Ministerio Público, y puedan ser atraídos con algún beneficio (se nos ocurre el ofrece becas en el exterior para aquellos alumnos de excelencia que se decidan por la magistratura, y elijan continuar su formación en la Academia de la Magistratura).

Para concluir, la reforma no sólo precisa de cambios de nombres y personas en el Poder Judicial y en el Ministerio Público, amén de nuevos miembros del Consejo Nacional de Justicia; lo que se precisa es un nuevo marco normativo, que agilice procesos y que establezcan el uso apropiado de la tecnología; y, sobretodo, mecanismos para solucionar las diferencias de manera directa, donde las partes sean los protagonistas de la decisión.

Hoy todo el esquema esbozado como “reforma”, no trae mayor novedad, por ello tampoco nos confiere demasiado entusiasmo. De verdad, esperamos estar equivocados. Lampadia

[1] DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

Natale Amprimo
Para Lampadia 

La Constitución Política es una norma de ordenación del poder. Una suerte de protocolo de convivencia política, que fija los límites de los diversos actores que participan en la vida pública.

En el derecho público, a diferencia de lo que ocurre en el privado, lo no permitido es prohibido; ahí no juega la libertad de acción que tenemos las personas en nuestra vida cotidiana, y que se resume en el viejo aforismo “lo no prohibido es permitido”.

La Constitución establece los límites de la representación que el pueblo otorga a las autoridades que ejercen el poder de manera temporal.  Los elegidos no pueden salirse de ese corsé; pues ello sería como que un apoderado, autorizado solo para alquilar la casa de su representado, decidiese venderla, porque el precio ofrecido es muy bueno.

Lamentablemente, muchas veces los gobernantes no entienden esos límites, y en aras de lo que consideran el bien de la Nación, transgreden los topes que, a su representación, le fija la Constitución.

Cuando a Víctor Andrés Belaúnde, el maestro socialcristiano, le pidieron que describa el “poder”, dicen que lo hizo comparándolo con una orgía, pero sin orgasmo, porque el gobernante nunca se daba por satisfecho. 

Hay que recordar que Belaúnde, ya en 1931, en su obra “La Realidad Nacional”, señaló que el síntoma típico de nuestra crisis ha sido el “absolutismo presidencial”. Incluso, al día de hoy, como lo recuerdan César Ochoa y Baldo Kresalja, se ha exacerbado el presidencialismo de la Constitución histórica del Perú al extremo de llegar a un “presidencialismo hipertrófico”, que se caracteriza por una concentración de poderes legislativos proactivos y reactivos del Presidente de la República.[1]

Sobre el particular, Torres Arancibia lo desarrolla con nitidez, cuando señala: “Si el autoritarismo en el Perú ha encontrado campo fértil se debe en buena medida al absolutismo presidencial. En este punto no debe confundirse absolutismo presidencial con régimen dictatorial. El segundo es, como se sabe, un régimen de facto, cuyo origen espurio y principalmente por la fuerza, lo vuelve ilegítimo. El primero, por su parte –y para el caso peruano– está sustentado en la propia legislación. En otras palabras, en el Perú, la historia jurídica republicana ha fomentado siempre una figura presidencial fuerte, con mucho poder, casi omnímoda. Tal circunstancia llevó a decir a Víctor Andrés Belaunde en un célebre discurso dado en la Universidad de San Marcos en 1914 que ‘el presidente de la República es un virrey sin Monarca, sin Consejo de Indias, sin oidores y sin juicio de residencia’. Pero la afirmación de Belaunde se quedaba corta: ningún virrey del Perú tuvo tanto poder como un presidente peruano actual”.[2]

Lowenstein, el famoso constitucionalista alemán, en 1957 desarrollo la teoría de la “enigmática triada”, según la cual el hombre tiene tres incentivos fundamentales que dominan su vida en sociedad y rigen la totalidad de las relaciones humanas, y que de una manera misteriosa están unidos y entrelazados: el amor, la fe y el poder.

La historia, dice Lowenstein, muestra cómo el amor y la fe han contribuido a la felicidad del hombre, y cómo el poder a su miseria; y añade: hay algo común en estas tres fuerzas: el hombre puede sentirlas y experimentarlas, así como apreciar su efecto por sí mismo y su medio ambiente; pero lo que no llega es a conocer su íntima realidad, pues toda preparación lógica es insuficiente para penetrar en su esencia.  Por ello, el intento humano de querer comprender el amor, la fe y el poder tiene que quedar reducido a constatar y valorar sus manifestaciones, sus efectos y resultados.  Se podrá conocer cómo estas fuerzas operan, pero no se podrá captar lo que ellas son realmente”.[3]

Hago estas reflexiones previas pues, como lo he referido en algunas entrevistas brindadas a diversos medios de comunicación, percibo un panorama de confrontación que, penosamente, me recuerda el que vivimos –y pocos combatimos- previo al 5 de abril de 1992; en el que, todos los días, veíamos al presidente de entonces confrontando con el Congreso para capitalizar el descontento popular.

La única forma seria de salir adelante como país es fortaleciendo nuestras instituciones; y ello solo se logra si, más allá de nuestras conveniencias coyunturales, nos damos una suerte de “baño de legalidad”, o de “constitucionalidad” mejor dicho; lo que implica que se actúe respetando, y haciendo respetar ese código de convivencia y buenas costumbres que es la Constitución, aunque esa tarea sea a veces ingrata, dada lo encendidas que están las pasiones.

Es fácil caer en la tentación de hacer eco a los cánticos de la barra, inclusive más fácil aún es dirigir a un rebaño desorientado sobre la base de decirle lo que quiere escuchar, pero eso, más temprano que tarde, generará una nueva desilusión. De ahí mi crítica a lo que veo actualmente: una vez más pareciera que se sirve la mesa para que los radicalismos nos gobiernen. Se destruye lo construido, con todo el esfuerzo y sacrificio que ello significó, en aras de seguir acentuando el odio y la contradicción.

Veamos: Se plantea bicameralidad, sobre la base que el proceso legislativo requiere una mayor reflexión y pausa, y a la vez se levanta la voz porque no se aprueban las reformas en 40 días; o, se levanta como bandera la lucha contra la corrupción, pero en el proyecto de modificación se propone que para habilitar la acusación constitucional contra altos funcionarios se requerirá 2/3 de los votos del futuro Senado; entre otras contradicciones.

En el fondo, acaso no nos damos cuenta que lo que hay detrás de algunos, es generar el precedente para, vía un futuro proceso de reforma fast track, variar el régimen económico y volver a un Estado interventor de la economía, como el que teníamos antes de la Constitución de 1993.

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