El gobierno no podría aplicar la ley de devolución de fondos de la ONP, si se aprueba

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Hoy lunes hay una reunión sobre el “Pacto Perú” propuesto por el presidente de la República. Ya hemos dicho que es casi un contrasentido buscar un pacto en el momento en que los partidos están compitiendo en una carrera electoral, aunque si vamos a insistir en ello habría que hacerlo no sobre temas sobre los que estamos de acuerdo, como son varios de los propuestos, que sería perder el tiempo, sino sobre cómo resolver los dos grandes temas estructurales que impidieron dar una respuesta satisfactoria a la pandemia: el sistema salud y la alta informalidad. Es decir, como incluir a los peruanos en el Estado social (Salud) y en el Estado legal (formalidad). Daríamos un salto cualitativo como nación y como república.

Pero mientras tanto, y para que el Pacto Perú no parezca una evasión lúdica, lo urgente es un pacto con el Congreso, para encauzar constructivamente esos impulsos legislativos que amenazan con socavar seriamente las posibilidades de recuperación económica y las bases del crecimiento futuro. Un Pacto que aterrice en una agenda legislativa conjunta y vinculante, algo que no fue planteado por el Primer Ministro Walter Martos en su discurso de investidura.

De hecho, vemos que el presidente Vizcarra ha incluido en la reunión de hoy del Pacto Perú el tema de la devolución de los fondos a aportantes al sistema público de pensiones administrado por la ONP. Quizá el gobierno quiere arreglar por medio del Pacto Perú lo que no ha podido resolver en relación directa con el Congreso. Recién el viernes pasado, a último minuto, el Premier Martos acudió al Congreso junto con la ministra de Economía para presentarle al presidente del Congreso una alternativa al dictamen que se iba a aprobar en el Congreso ese día. Se ha logrado postergar unos días el tema, pero no cabe duda que el Congreso volverá con lo suyo si antes no se llega a un acuerdo.

El Pacto Perú no es el escenario para definir subsidios o apoyos a la población en el corto plazo, y menos para administrar soluciones populistas en beneficio, por añadidura, de sectores de la población relativamente favorecidos. Debe ser un pacto para acordar soluciones de mediano plazo, de difícil negociación, a los problemas estructurales del país. Y en este momento lo urgente, como decíamos, es más bien el pacto entre el Ejecutivo y el Congreso para definir una agenda legislativa vinculante que incluya medidas que ayuden a una estrategia sanitaria inteligente y a la recuperación económica nacional, y unas reformas políticas que permitan una mejor elección y ayuden a la gobernabilidad del próximo gobierno. En suma, para darle perspectiva y tranquilidad al país, reduciendo la incertidumbre generada por las perforaciones populistas y evitar que se terminen de desactivar todos los mecanismos que aseguran la solidez del crecimiento económico.

Dicha agenda legislativa conjunta, por lo demás, es un mandato del art. 29 de la ley del reglamento del Congreso, como hemos dicho tantas veces. No hay sino que cumplir la ley.

Ahora bien, si no se llegara a un acuerdo por ninguna vía y el Congreso aprobara la ley de la devolución de los aportes a la ONP, el gobierno tendría, obviamente, que observarla, pues el artículo 79° del Constitución dice claramente que “Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos”.  Además, el art. 12º establece que “Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles”. No se pueden tocar. La inconstitucionalidad es tan flagrante que los congresistas podrían ser acusados por infracción constitucional, si no estuvieran protegidos por la inmunidad.

Pero el Congreso, irreductible en el error y en la infracción ilegal, insistirá y la promulgará. El gobierno entonces tendrá que plantear ante el TC una demanda de inconstitucionalidad, pero en la medida en que el TC se tomará cuando menos 4 meses en resolver, la pregunta es qué puede hacer el Ejecutivo para no aplicar una ley evidentemente inconstitucional.  

Puede intentar dilatar el tiempo demorándose en reglamentar, y formulándole consultas con Congreso acerca de cómo financiar un monto que no está en el presupuesto, por ejemplo. Pero al final tendrá que tomar la decisión de no aplicar la ley por varias razones. Primero, por la sencilla razón de que no hay partida presupuestal para ella. Se trata de una imposibilidad práctica. Cualquier disposición en la ley señalando que la devolución de aportes se financiará reasignando, por ejemplo, dinero de otras partidas, tampoco sería constitucional porque el art. 80º de la Carta Magna dice: “Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Congreso de la República tal como la Ley de Presupuesto”. Eso significa que la iniciativa en una reasignación presupuestal debe venir también del Ejecutivo.

Segundo, más importante aún, porque, como señala Jorge Trelles, el Artículo 46° de la Constitución establece que “Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes”. Es obvio que el Congreso está asumiendo una función que no le corresponde. El MEF, por lo tanto, no estaría obligado a aplicar la presunta ley

No solo eso. Acto seguido ese mismo artículo dice: “La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”

La única salida sería que el Ejecutivo envíe un proyecto de ley para hacer los pagos, pero no como una devolución de aportes que ya se gastaron en pagar a los jubilados, es decir, que no existen, y que no es posible por la intangibilidad, sino como un bono adicional a los que ya se han dado pero esta vez para los aportantes a la ONP. Es decir, para gente que en muchos casos sigue trabajando y tiene ingresos, y que está en el sector formal que, como sabemos es privilegiado en el Perú. Así somos. Lampadia