Jaime de Althaus
Para Lampadia

Los fiscales anti corrupción tienen detractores y defensores. Entre estos últimos el apoyo se ha vuelto más matizado y se puede glosar así: “no cabe duda que los fiscales del grupo especial Lava Jato han realizado una gran labor, le han dado un gran impulso a la lucha contra la corrupción, aunque han cometido algunos errores que deberían corregir o moderar para que sus logros no sean cuestionados”.

¿Es verdad que han realizado una gran labor? La realidad ha definido dos grandes áreas de investigación: los sobornos a autoridades y funcionarios por obras públicas -que es lo grave-, y los aportes de campaña, que no eran delito, por más que fueran ocultos e indebidos. En ambos casos la información sobre los receptores de coimas y donaciones vino principalmente del Brasil. ¿Cuál fue el mérito de los fiscales peruanos?

Si bien los fiscales realizaron algunas gestiones propias en el área de sobornos, como veremos, la “gran labor” que sí hicieron se concentró principalmente en el área de las donaciones de campaña. Esa labor ha consistido en convertir en delito algo que no lo era, forzando la figura del lavado de activos. Como ya hemos demostrado en otras columnas y como sostiene la mayor parte de penalistas, no se puede confundir las modalidades de disposición de los aportes de campaña, que eventualmente se usan en el lavado de activos, con este delito, cuyo contenido y finalidad es completamente diferente.

En eso, sin embargo, los fiscales han sido obsesivamente diligentes: en investigar todas las formas de pitufeo e identificar quiénes aportaron a nombre de otros y en buscar colaboradores eficaces que señalaran incluso supuestas acciones de obstrucción de la justicia.

En eso han sido aplastantes. Han desplegado una actividad febril para descubrir modalidades de ejecución de un delito que no existía. Más allá de las intenciones o los propósitos, el hecho concreto resultante es que se inventa un delito para encarcelar y perseguir a opositores políticos. Quizá el único delito imputable en todo esto sea el de declaración falsa, que recién la fiscalía ha incluido.  

Buena parte de aura heroica y justiciera de la lucha contra la corrupción viene de estas imputaciones y prisiones preventivas contra políticos que recibieron donaciones de campaña, sobre todo contra Keiko Fujimori. Inversamente, la destrucción de la imagen de la lidereza de Fuerza Popular se debió a la manera como día a día se mostraban testimonios de nuevas formas de ocultar donaciones que ella supuestamente había ordenado, presentándolas como delito. Por eso ella es percibida hoy como el personaje más negativo del país, según encuesta de IPSOS. Y por eso la población rechaza que haya sido liberada, pues las filtraciones mediáticas de los “hallazgos” de la fiscalía han convencido a la población de que efectivamente ella es corrupta.

Por cierto, la revelación de esos hechos se superpuso a la conducta de su bancada en el Congreso, para configurar una combinación mediática demoledora en la opinión pública. Así, la lucha anti corrupción se convirtió, entonces, casi en sinónimo de acusaciones contra la lidereza de Fuerza Popular y otros miembros de su agrupación, y rechazo al comportamiento de su bancada, lo que a la postre, de paso, facilitó la disolución del Congreso, que fue sentida como un acto de justicia y un gran alivio. 

En lugar de priorizar la demostración de las modalidades de ocultamiento de los aportes de campaña, el equipo especial Lavajato debió concentrarse principalmente en los casos de sobornos a autoridades y funcionarios por obras públicas. En este campo, su logro principal y muy positivo sin duda, ha sido haber conseguido la colaboración eficaz de Josef Maiman para corroborar las denuncias de Barata sobre los cuantiosos sobornos al ex presidente Alejandro Toledo.

César Azabache apunta además lo siguiente: “Los montos subieron de 29 millones de dólares a más de 80 millones en un juego en pared revelaciones de Brasil / hallazgos fuera de control (en el Perú hay colaboradores brasileños no controlados por Curitiba, como por ejemplo en el caso de la carretera Chacas)”. Y agrega que el equipo ha conseguido fuentes propias en lo del Club de la Construcción, donde tendría alrededor de 5 colaboradores eficaces peruanos. 

Pero casi todo ha venido del Brasil. Por eso, el acuerdo de colaboración con Odebrecht, muy cuestionado por el bajo monto de la reparación civil y que tenga que pagarse en 15 años, es visto por los defensores del equipo Lavajato como un logro importante.  Carlos Rivera, del IDL, señala: “Si bien en este momento la fiscalía ha logrado diversos elementos de corroboración en los casos más importantes, sin la información de Brasil difícilmente lograrían avanzar. Las decisiones se tomaron allá y la plata salió de allá. Por eso la declaración de Odebrecht como organización criminal y el acuerdo de colaboración es fundamental”.

Sí es cierto que el equipo Lavajato es laborioso -pese a que se demora demasiado en acusar o no lo hace, cometiendo el abuso del recurso a las prisiones preventivas-, y es distinto, en el sentido de que ingresa a la arena política y ejerce un liderazgo mediático. Con frecuencia filtra informaciones y confesiones, para generar presión de la opinión pública sobre los jueces. Ese alto perfil público no tiene precedentes. Pero sería bueno que se use para perseguir a los verdaderos delincuentes. Lampadia

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Hay un paralelo que podemos hacer entre la hiperinflación de Alan García y el caso Lavajato: ambos procesos fueron tremendamente destructivos, y así como la reacción frente a la hiperinflación condujo a las reformas del modelo económico que instauró una era de crecimiento con estabilidad monetaria, de la misma manera la reacción frente al abismo moral del caso Lavajato puede llevar al adecentamiento de la política y a una reforma profunda del sistema judicial.

Decimos “puede llevar”, porque el resultado no está garantizado. Requiere, además, de una reforma del Estado que establezca sistemas meritocráticos, digitalizados, transparentes y simplificados en la administración y la obra pública, y de una reforma política que, entre otras cosas, reduzca las oportunidades de financiación ilegal u oculta de las campañas electorales y establezca un sistema de partidos serios y abiertos que atraiga a los mejores a la política. Tal como viene siendo procesada en el Congreso, podría fracasar. Aquí se requeriría que el presidente de la República convoque reuniones con los partidos para llegar a un acuerdo político sobre los principales cambios. De lo contrario, podríamos no llegar a ninguna parte o a un resultado inconducente.

Adicionalmente, las grandes acusaciones de corrupción derivadas del caso Lavajato que estamos viendo tienen que rematar, para que no sean flor de un día, en una verdadera reforma del sistema judicial. Dicha reforma está en marcha, pero algunas de las leyes aprobadas les han quitado potencia a las propuestas originales. La Autoridad de Control, por ejemplo, si bien tendrá un jefe independiente designado por la Junta Nacional de Justicia, lo que es un avance, carecerá de autonomía económica y de un cuerpo policial adscrito para investigar corrupción en las Cortes Superiores. El Consejo para la Reforma del Sistema Judicial, por su lado, tendrá una presidencia rotativa en lugar de una permanente a cargo del presidente de la República. Y ya vemos que la lista de postulantes a la Junta Nacional de Justicia deja mucho que desear. De hecho, está muy por debajo de lo que se esperaba y de lo que se necesita. La razón es clara: las bases para el concurso han disuadido a los mejores, que no se van a exponer a un examen de conocimientos que tiene un 30% del valor de la nota final y donde el currículum vitae vale solo el 30%. No se consultó esas bases para lograr unas que aseguren el éxito de la convocatoria.

La falacia de los aportes de campaña y el caso de los Humala

Por otro lado, si bien estamos viendo avances muy importantes en el descubrimiento de casos graves de soborno por parte de las empresas brasileras, donde el caso más escandaloso ha sido el del ex presidente Alejandro Toledo, al mismo tiempo se sigue cometiendo graves abusos en los casos de aportes a las campañas electorales. La reciente acusación del fiscal Juárez a Nadine y Ollanta Humala, por ejemplo, vuelve a repetir las falacias que ya hemos escuchado en esta clase de casos. 

Según la nota de El Comercio,[1] la fiscalía busca demostrar que la pareja “estaba en condición de presumir que los activos [los aportes] otorgados tenían origen ilícito” y, pese a ello, fueron usados para las campañas electorales del 2006 y el 2011. Es posible que ese argumento tenga algo de validez para el año 2006, cuando la pareja recibió dinero del gobierno venezolano, en la medida en que era claro que Chávez había tomado ese dinero de las arcas venezolanas “para beneficio propio y de terceros”.

Pero el caso de los US$3 millones de Odebrecht, entregados para la campaña del 2011 por disposición del Partido de los Trabajadores (PT) de Luiz Inácio Lula da Silva, es diferente. Según el Fiscal, Lula habría puesto a disposición de los esposos el dinero de “una especie de cuenta corriente nacida, poseída y contabilizada de la empresa en referencia (Odebrecht)”… y que era “utilizada a discreción por el partido de gobierno brasileño”.

Los Humala, indica el fiscal, debían presumir su ilicitud, puesto que se usaron mecanismos ocultos, como pagos a través de seudónimos (codinomes) y entregas en maletines, para hacer llegar el dinero. Aparece aquí la falacia en todo su esplendor. Si se usan esos mecanismos ocultos, no es porque se conozca del origen ilícito del dinero, sino para no poner en evidencia que una empresa como Odebrecht –extranjera por añadidura- estaba aportando a la campaña de un partido “nacionalista”. Políticamente era imposible revelar la fuente del financiamiento. Además, era una falta administrativa, por el monto. Más aun, el objetivo de la acción –usar mecanismos ocultos- no es “lavar” dinero sucio, sino ganar una elección. Y la motivación de Lula no era lavar dinero, sino controlar políticamente a un gobierno ideológicamente afín dentro de un plan de expansión geopolítica del estado brasilero.

Todo eso puede es muy censurable. Es una vergüenza. Pero no era un delito. Cierto es que el monto es muy elevado, y que es posible interpretar la donación como una suerte de soborno adelantado. Pero en ese caso hay que demostrar que hubo claro direccionamiento a la empresa Odebrecht en las licitaciones que luego ésta ganó. No se puede presumir adelanto de soborno. Y éste, en todo caso, sería otro delito –colusión-, no lavado de activos.

Lo mismo se puede decir respecto del argumento de que el partido usó aportantes falsos para “pitufear” el dinero, y que si lo hacía era porque presumía el origen ilícito de los fondos. Como sabemos, se lava para ocultar el origen delictivo. En el caso del pitufeo, no se lava en el sentido de que se quiere ocultar algún origen delictivo, sino para partir un monto muy grande o para que no se sepa quién dona. Y no porque quién dona sea delincuente, sino porque el donante no quiere aparecer o el partido no quiere que aparezca. Pitufear no es lavar, salvo que efectivamente se sepa que el dinero proviene de fuente ilícita, situación en la que se conjugan las dos finalidades. Pero si no es así, el objetivo no es lavar, sino tener dinero para la campaña. Tan sencillo como eso. Un asunto de sentido común.

Si los Humala usaron ese dinero para fines personales y no lo declararon, esa es otra figura, que quizá configure delito, pero sigue sin ser lavado de activos.

Usar mecanismos para ocultar la fuente de una donación era una falta administrativa, que se hacía acreedora de una multa, pero no un delito. Falta que todos los partidos han cometido siempre, porque así funcionaba la política peruana. Ante esa limitación, el sistema judicial ha construido la teoría del lavado de activos, tergiversando la naturaleza de los hechos. Al hacerlo, lo que ha conseguido es criminalizar la política y enviar a prisión a líderes de la oposición. Algo inconcebible en una democracia. Lampadia

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Es asombrosa la falta de conexión entre la experiencia electoral de los partidos que están en el Congreso y las leyes que dan. Me refiero específicamente a la reciente ley 30689 sobre el financiamiento de las organizaciones políticas. A estas alturas ya es obvio que los partidos siempre han financiado sus campañas con donaciones que no fueron reportadas a las autoridades electorales o que fueron reportadas fraccionándolas y atribuyéndolas a aportantes fantasma. Esto desde el 2003, en que existe la obligación de dar cuenta. Antes ni siquiera era necesario darse ese trabajo.

Hay varias razones por las que se oculta al donante. Una tiene que ver con el monto máximo de la donación señalado por ley, que siempre fue muy bajo. Apenas excedía los 200 mil soles. Si un aportante quería dar más, era inevitable dividir ese monto y asignarlo a falsos aportantes. O simplemente no declararlo bajo ninguna forma.

En el caso de aportes empresariales, hay, hasta cierto punto también, un asunto de conveniencia: ni el partido quería verse asociado a una empresa grande –a un banco, por ejemplo-, y menos a una empresa extranjera, ni la empresa acaso querría que se supiera, no vaya a ser que ganara algún candidato distinto al que o a los que apoyó y terminara sufriendo alguna consecuencia.

Por supuesto, hay una tercera razón, obvia: cuando el aporte no es empresarial, cuando la fuente financiera es ilegal (gobiernos extranjeros, narcotráfico, minería ilegal o cualquier otra forma de organización criminal).

La ley 30689 sobre el financiamiento de las organizaciones políticas, aprobada en noviembre del año pasado, no enfrenta estos problemas, sino que huye de ellos. Las soluciones que propone son una reacción a las revelaciones del escándalo Lavajato, y no a las condiciones que hicieron posible que algo como eso ocurriera. Entonces, dentro de un espíritu de castigo, prohíbe que las empresas hagan aportaciones a los partidos. No solo eso: modifica el artículo 11 de la ley de Contrataciones para agregar un impedimento para contratar con el Estado: haber “efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda”.

Al mismo tiempo, sin embargo, mantiene la norma que ya existía sobre el financiamiento público, que no prevé ninguna asignación para las campañas electorales de los partidos sino solo para gastos de capacitación y equipamiento de locales.

Por lo tanto, la única fuente de ingresos de los partidos para financiar sus campañas, provendría de los aportes de sus militantes o de los ciudadanos, que solo podrán donar hasta un límite máximo de 120 UIT (498,000 soles) por año. Cuando menos este límite fue subido. Pero de poco servirá porque muy pocos ciudadanos se animarán a donar dinero en futuras elecciones luego de que todos quienes aportaron a las últimas campañas de Keiko Fujimori, Alan García y Ollanta Humala vienen siendo citados a la fiscalía para ser interrogados.

El resultado será que los partidos o no podrán hacer campaña, o tendrán que recurrir, una vez más, ya no a empresas formales –prohibidas de aportar bajo pena de no poder contratar con el Estado si lo hacen-, sino a fuentes ilícitas tales como gobiernos extranjeros, el narcotráfico, la tala ilegal, la minería ilegal e incluso a las mafias de usurpadores, extorsionistas e incluso de proveedores, todas las cuales están ansiosas por conseguir protección y convalidación estatal para sus actividades.

Si no se modifica la ley, esto es algo que se presentará en proporciones masivas e incontrolables en las elecciones regionales y municipales de octubre. En ellas triunfarán fácilmente los candidatos del narcotráfico y de las demás redes ilícitas, porque los candidatos limpios carecerán de financiamiento. Como nunca, entonces, nuestros gobiernos regionales y locales caerán en manos de asaltantes y mafiosos.  

De lo que se desprende que la ley 30689 es muy peligrosa para el país y debe ser radicalmente modificada a la brevedad. Para comenzar, debe autorizarse a las empresas a donar montos –incluso mayores a los establecidos en esta ley- para las campañas electorales, pero de manera transparente y pública. La donación incluso debería ser reconocida como gasto por el fisco, a fin de facilitar su ocurrencia. Derogando por supuesto el impedimento para contratar con el Estado en el caso de que el candidato apoyado gane la elección. Es obvio que, si la donación es pública, los ojos de la ciudadanía y de los órganos de control del Estado estarán abiertos para ver si hay algún tipo de favoritismo para la empresa aportante.

Al mismo tiempo, como propone el penalista Carlos Caro, la ley debería penalizar la conducta de quien reciba o entregue donaciones o aportaciones destinadas a un partido político sin dar cuenta de ellas a la ONPE o violando los límites previstos en la legislación electoral, “pudiendo incluso establecerse agravantes cuando el hecho es de especial gravedad por la suma aportada o el delito se comete a través de una organización criminal”.[1] Esto fue lo que hizo España en el 2015 (artículo 304 bis de su Código Penal).  

Pero es importante que todo esto vaya junto: se penaliza a quien da o recibe dinero no declarado (aunque venga de empresas formales) o por encima de los límites, obligando así a la transparencia, pero se debe incentivar dicha donación haciendo posible considerarla como gasto de la empresa para efectos tributarios. Hay que romper el pacto ocultador. Es un cambio cultural. 

Carlos Caro agrega lo siguiente: “los partidos políticos deben ser sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas ante la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), lo cual no requiere de una ley del Congreso porque, según el artículo 3.4 de la Ley 29038, basta un decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Justicia… Con ello los partidos deberán nombrar oficiales de cumplimiento independientes, sin sujeción a la cúpula partidaria y que velen por el registro veraz de los ingresos y gastos, la prohibición de operaciones en efectivo y, de ser el caso, reporten las operaciones sospechosas ante la UIF y el Ministerio Público. Estas obligaciones administrativas generarán el deber partidario de conocer el origen y destino de los recursos, ya nadie podrá alegar con éxito que no sabía, no conocía o no sospechaba”.[2] 

Una alternativa, por supuesto, a la formalización de las donaciones de personas jurídicas sería prohibir toda publicidad pagada por los partidos y organizaciones políticas y que sea el Estado quien asuma el costo de la publicidad. Es una propuesta que han hecho Jorge del Castillo y Javier Velásquez Quesquén del APRA. Ya existe la llamada “franja electoral”, que tendría que ser potenciada y habría que pensar bien en qué proporciones se distribuyen los espacios entre los partidos postulantes.  Esta solución tiene la ventaja de que en la medida en que el gasto en publicidad en medios suele ser el mayor gasto de campaña, el que no tenga que hacerse disminuye sustancialmente la dependencia de las candidaturas respecto de fuentes de financiamiento sean formales o ilegales.

Esta solución, sin embargo, no funcionaría para las elecciones regionales y municipales, para las que no existe franja, y organizarla sería muy complicado y costoso.

Por lo demás, una ventaja a adicional del sistema de aportaciones por parte de personas jurídicas, es que ayuda a comprometer a las empresas con el destino nacional, algo importante en un país en el que la élite empresarial no ha asumido realmente su responsabilidad en la dirección del desarrollo nacional. Lampadia