Rafael Rey Rey
15 de enero 2021
Para Lampadia

He interpuesto una Demanda de Acción Popular ante el Poder Judicial, que me ha preparado el doctor Lucas Ghersi Murillo, para que se declaren inconstitucionales los artículos 4.1, literal b), numeral i) y 4.2 del Decreto Supremo 430-2020-EF, (en adelante la “norma”) que obliga al sistema financiero a suministrar cierta información a la Sunat. En la demanda decimos, en esencia, lo siguiente:

1) La norma vulnera el secreto bancario.

El inciso 5 del artículo 2 de la Constitución señala:

“El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

Esta norma debe entenderse según el principio de que las excepciones al ejercicio de los derechos fundamentales se interpretan restrictivamente.

Así que el secreto bancario y la reserva tributaria sólo pueden ser levantados por esas autoridades y no por otras.

Por eso el Tribunal Constitucional:

En su sentencia 004-2004 señala que el secreto bancario y la reserva tributaria están incluidos en el derecho a la intimidad.

En su sentencia 1219-2003 señala que a diferencia de lo que sucede con la información pública, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, “la regla es siempre el secreto, y su publicidad, la excepción”.

Así que un banco sólo puede entregar la información protegida de sus clientes en los casos expresamente previstos en la Constitución. Levantar el secreto bancario como pretende la Sunat, convertiría la excepción en regla.

2) Existe precedente de inconstitucionalidad de una norma similar.

El TC declaró inconstitucional la Ley 29720, promulgada supuestamente para “fortalecer el mercado de capitales”, que obligaba a todas las empresas con determinados ingresos anuales a entregar sus estados financieros a la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV), porque la publicidad de la información exigida por el mercado de valores solo podía ser exigida a las empresas que habían decidido ingresar a la bolsa, pero no a las empresas que no querían participar del mercado de valores. Por eso, pese a recoger recomendaciones del Banco Mundial, esa ley fue declarada inconstitucional.

Así que, siendo inconstitucional ordenar a las empresas con determinados ingresos anuales entregar sus estados financieros a la SMV, también lo es ordenar a los bancos que informen a la Sunat sobre las cuentas bancarias que contengan más de S/. 10,000.

3) Además de inconstitucional la norma es innecesaria.

Si, como dice la Sunat, la norma tuviera por objeto combatir la evasión tributaria, además de inconstitucional sería innecesaria. Por ejemplo, si alguien paga por ITF 1 sol, la Sunat sabe que hubo una transferencia 20,000 soles y puede tomar las medidas para detectar una evasión tributaria. Por eso el propio Intendente Nacional de Estrategias de la Sunat, señor Palmer de la Cruz, ha declarado que:

“Entre el 2016 y el 2019, a través del ITF, se identificaron facturas falsas por 4,000 millones de soles y operaciones sospechosas por 5,000 millones. Si este impuesto se elimina sería difícil detectarlo”.

Por otro lado, que la norma señale de un límite de 10,000 soles hace pensar que se trata de maximizar el poder de la Sunat permitiéndole acceder automáticamente, y sin solicitar autorización judicial, a una gran cantidad de información sobre la situación financiera de las personas naturales y jurídicas. ¿Con qué fin?

4) La norma atenta contra la separación de poderes.

Como vimos, la potestad de levantar el secreto bancario solo puede ser ejercida por el Poder Judicial, el Ministerio Público o el Congreso de la República, no por el Poder Ejecutivo ni por otras instituciones. El constituyente estableció que si el Poder Ejecutivo desea una información protegida por la Constitución, tiene que acudir a otro poder, ordinariamente al judicial. 

La norma cuestionada autoriza a la Sunat a levantar el secreto bancario incluso sin existir indicio alguno de evasión tributaria.

La norma subvierte el principio de separación de poderes. Aumenta las competencias del Poder Ejecutivo, a costa de las del Poder Judicial, contraviniendo la Constitución.

Más grave. La Sunat cuenta con un poder exorbitante que no se le ha concedido, ni siquiera, a los fiscales que son los funcionarios públicos principalmente encargados de investigar el delito.

5) Vulnera el principio de seguridad jurídica.

Por su naturaleza, la norma debió ser objeto de un debate con transparencia y amplia participación. En vez de ello, fue publicada aprovechando el inicio de año, sorpresivamente, con ausencia de deliberación, como si se quisiera que pase desapercibida y en medio de una pandemia y un proceso electoral convocado.

6) Fomenta la informalidad y refuerza la exclusión financiera.

La informalidad laboral en el tercer trimestre del 2020 alcanzó el 75.2%, la cifra más alta en ocho años. Solo uno de cada diez peruanos paga el impuesto a la renta. Una situación insostenible y preocupante que merece una reflexión profunda y un programa decisivo de reformas por parte del Poder Ejecutivo y el Congreso de la República para fin de ampliar la base tributaria.

Obligar a las entidades bancarias a entregar a la Sunat gran cantidad de información eleva más los costos del sistema financiero, lo que, en lugar de generar inclusión, reforzará la exclusión y la informalidad, y reducirá el grado de bancarización, generando más condiciones para la evasión tributaria. Lampadia

Fausto Salinas Lovón
Exclusivo para Lampadia

Debido al hábil manejo de las dicotomías populistas (corruptos versus moralizadores, pueblo versus clase política corrupta), el señor Vizcarra ha conseguido el aplauso de muchos en su aventura inconstitucional de cerrar el Congreso, bloquear el cambio del Tribunal Constitucional y hacerse de todos los poderes en el Perú.

La inconstitucionalidad de la aventura presidencial fue advertida mucho tiempo atrás en Lampadia por este y varios autores, ha sido denunciada ahora por los colegios de abogados de Lima, tipificada por los estudiosos del derecho constitucional más reconocidos a nivel internacional en un pronunciamiento de ayer y fluye de la propia argumentación  proto constitucional de los juristas defensores de la medida, quienes archivan las reglas de la interpretación y los principios constitucionales y los sustituyen por argumentos de necesidad y conveniencia política, argumentos que adornan todas las autocracias populistas de este tiempo y tiempos pasados.

Bloquear la elección del Tribunal Constitucional ha sido un propósito expreso del gobierno, por lo que no está sujeto a interpretaciones. Es cuestionable per se, por violar la separación de poderes y su vocación antidemocrática. Es cuestionable también por el hecho de que la elección previamente adoptada antes de la disolución, venga siendo resistida por “cuestiones de procedimiento” o “formalidades legales”, que muy poco importaron a la hora de cerrar un poder del Estado, sin referendo, sin decreto y sin gabinete, por razones de “necesidad y conveniencia”. Bloquear la renovación del Tribunal Constitucional tuvo como objeto impedir que el mandato electoral del 2016 se plasme en la nueva correlación del Tribunal, como sucedió después del 2001, del 2006 y del 2011. Esa es una grave señal de que solo pasará aquello que la dicotomía populista admita.

Finalmente, hacerse de todos los poderes en el Perú es la consecuencia inevitable y deseada para llegar sin contratiempos al paraíso populista. Vizcarra ha ingresado, con el aplauso de muchos, al olimpo populista latinoamericano. No ha utilizado el populismo para llegar al poder, como lo hicieran Chávez y Maduro en Venezuela, Morales en Bolivia, Ortega en Nicaragua o López Obrador en México. Lo ha hecho para mantenerse en el poder, como bien describe María Esperanza Casullo en ¿Por qué funciona el populismo? Bs As, Siglo XXI Editores, 2019. “Y aunque esto sea más polémico, (el populismo) también funciona para gobernar. No para hacer un buen gobierno, pero si para subsistir en el poder”. Para intentar diferenciarse de sus amigos del club de los populistas latinoamericanos, Vizcarra probablemente tome algunas medidas como el impedimento de ingreso al país de jueces venezolanos, mantenga al Perú en el Grupo de Lima o busque la bendición del novelista, con quien los une el antifujimorismo. Haga lo que haga, Vizcarra no podrá ocultar su esencia populista: obedece la supuesta voz del pueblo y no la voz de la ley.

Sin embargo, lo más relevante no es la caída populista de Vizcarra. Lo grave es que junto con el caiga el Perú y que haya quienes aplaudan esta caída.

Vizcarra ha alterado la continuidad constitucional de más de 27 años y hará caer al país si lo permitimos. Al dejar de tener al Congreso como enemigo, convertirá a la Constitución en su nuevo rival e irá por ella, como ya lo piden en las redes sus mandantes e ideólogos. 

Pero, nada de esto sería posible si no hubiera muchos que lo aplauden. Nada de esto sería posible si no hubiera en las redes, en los medios y en las calles, muchos para quienes esto esta bien. Felizmente, como bien recuerdan Axel Kaiser y Gloria Álvarez en El Engaño Populista, Bogotá: Ariel, 2016,  citando en primer lugar a Margaret Mead “ jamás debe subestimarse el poder que una minoría comprometida tiene para cambiar el mundo” y, luego, el oportuno recuerdo a Lord Acton, para quien “la libertad en todos los tiempos, había sido obra de minorías”.

Vizcarra puede haber caído en el desvarío populista. Muchos pueden aplaudirlo. Pero, al Perú y sus libertades siempre habrán quieres querremos levantarlo. Lampadia

Alonso Polar Campos decía: “En todas partes se cuecen habas, pero en el Perú, solo se cuecen habas”.

Ayer los congresistas de todos los partidos aprobaron casi por unanimidad la insistencia de la ley que permite el retiro del 95.5% de los fondos privados de pensiones a los 65 años.

En Lampadia hemos aportado varios argumentos, debidamente sustentados, para tratar de hacer reflexionar a los congresistas sobre las múltiples implicancias de seguir adelante con esta norma, que el propio Ejecutivo había observado y calificado de inconstitucional. Además, por supuesto, han habido otras muchas sugerencias en el mismo sentido, igual o mayormente calificadas que las nuestras.

Por supuesto, también hemos tenido en el país, la difusión de opiniones a favor de la eliminación del sistema de pensiones con argumentos libérrimos, medios que solo le ponían música al ruido de la calle y un gremio que nunca involucró en el debate a los afiliados del sistema.

Como hemos dicho muchas veces, el daño de esta norma será inmenso, especialmente para los adultos mayores que, eventualmente, no tengan sustento de vida y a sus hijos que tendrán que apoyarlos. Esta barbaridad normativa dejará definitivamente sin pensiones a los trabajadores independientes, que no se pudieron incorporar al sistema y que con mejoras adecuadas podrían haber llegado a ser parte del mismo. Ver en Lampadia: El IGV como aporte al Fondo de Pensiones y formalización del empleo.

Finalmente, queremos mostrar un ejemplo del nivel de irresponsabilidad  y manipulación de la prensa nacional, compartiendo con ustedes la portada del diario de negocios del Perú (parte de la oferta periodística de el Grupo El Comercio), el diario Gestión:

Lampadia