La semana pasada, José Pardo invitó a su programa de reflexiones a Alfredo Bullard y Pablo Bustamante para reflexionar sobre el impacto de la política en el desarrollo del país.

El mayor punto de concordancia de ambos expositores fue lamentable presencia en el Perú de la ‘mala política’, que no solo frustra nuestro potencial de desarrollo, también nos hace retroceder e involucionar.

El Perú, como lo dijo Antonio Raimondi hace 150 años: “Dad tregua a la política y consagraos a conocer vuestro país y los inmensos recursos que tiene”. Un inmenso potencial de desarrollo, pues tenemos todo lo necesario para lograrlo, gente trabajadora y creativa y todos los recursos naturales imaginables. Pero todo ello se desaprovecha por la incidencia de la mala política, la disfuncionalidad de los medios de comunicación y la anomia de la clase dirigente, que se ha desentendido con la gesta del desarrollo, para la cual no basta solo producir, también hay que educar y formar ciudadanos informados y con pensamiento crítico. Lampadia

No sorprende a los ciudadanos, y menos a Lampadia la dación de “Normas Contra-Propósito”, absurdas y contrarias a sus denominaciones y a sus aparentes objetivos, que muchas veces proponen y dictaminan nuestros congresistas, políticos y funcionarios. En esta ocasión se trata del Proyecto de Ley No. 4505/2014-CR que pretende modificar la Ley de Arbitraje, un ejemplo internacional sobre la resolución extra-judicial de conflictos civiles. El proyecto de marras fue presentado por el congresista Héctor Becerril Rodríguez del Grupo Parlamentario Fuerza Popular, grupo que se ufana de hacer una oposición racional y de representar un espíritu de buen gobierno.

Como bien han ponderado distintos jurisconsultos, el arbitraje es una de las pocas reformas al sistema de justicia peruano que ha funcionado eficientemente. Como señala Alfredo Bullard: “El arbitraje en el Perú es una historia de éxito. Es usado masivamente reduciendo la congestión judicial, bajando el tiempo de los litigios de cinco años en las cortes ordinarias, a alrededor de un año. Ha reducido los riesgos de corrupción, da un manejo más técnico y especializado a los casos. Ha generado seguridad jurídica. Su efecto en el desarrollo institucional reduciendo los costos de transacción a la economía y fomentando la inversión y el crecimiento ha sido enorme. Diversos especialistas internacionales han calificado la ley peruana como una de las más modernas del mundo y la experiencia del Perú como uno de los desarrollos más positivos y exitosos del arbitraje en la historia”. 

Como sostiene el portal Enfoque Derecho, un blog de la revista de derecho Themis: “Renombrados especialistas en arbitraje como Fernando Mantilla-Serrano [una autoridad mundial en la materia] señalan que ‘No podemos más que felicitar al legislador peruano por sus esfuerzos en materia de arbitraje, pues supo, a través de sus reformas, identificar al Perú dentro del grupo de países que han promulgado leyes modernas y favorables al arbitraje’.Lo que esto demuestra es que el Perú se encuentra bien posicionado en el arbitraje internacional y ello se debe principalmente a nuestra ley de arbitraje”.

A pesar de que esta institución está tan bien considerada por propios y extraños, y tiene una vigencia de 20 años, el congresista Becerril está empeñado en borrarla de un plumazo. Por supuesto se escuda en una razón aparentemente loable. Evitar que los malos ciudadanos hagan un uso perverso del sistema.

Becerril justifica su proyecto aduciendo que: “Como se sabe, la mafia de Rodolfo Orellana utilizó las debilidades del sistema arbitral para crear una red delincuencial que, a través de laudos arbitrales, se adueñaba ilícita e injustamente de decenas de propiedades inmuebles (…). Ante estos hechos, es imposible no hacer nada. Tenemos que mejorar los vacíos del sistema arbitral que utilizó Orellana y sus secuaces para apropiarse de casas, terrenos y otras propiedades”.

El problema es que como indica Bullard, este “proyecto cae en lo que se conoce como “regulación anecdótica”: crear regulaciones generales por problemas causados por actividades aisladas. El problema se corrige aplicando la ley existente a los delincuentes, no afectando el derecho legítimo de los [buenos] ciudadanos”.

Así mismo, Enfoque Derecho señala: “este Proyecto (…) ataca la base del arbitraje. En un mal intento por solucionar el problema, el legislador podría terminar con el sistema arbitral peruano”.

Esta Norma Contra-Propósito mataría el arbitraje en tan sólo 5 pasos, según Enfoque Derecho:

1. Crea dos instancias: Propone la creación de una segunda instancia, lo que no resuelve el problema, pues esta no inhibiría su mala aplicación por delincuentes.

2. Impone arbitrajes de talla única: Obligar a que todos los arbitrajes que incidan directa o indirectamente con la transmisión de bienes muebles registrables o inmuebles sean institucionales (es decir en centro arbitral que dependa de una institución como el de la Cámara de Comercio). El arbitraje es como un traje a medida. Las partes pactan el convenio arbitral que más se acomode a lo que necesitan. Pueden elegir un arbitraje ad-hoc o institucional. El proyecto vulnera la voluntad de las partes y establecería una talla única. La limitación a la libertad contractual es injustificable.

3. Elimina la confidencialidad: Propone que, al iniciarse el arbitraje, se publique en el periódico quiénes son las partes, cuál es la materia controvertida y cuáles son los bienes en controversia. La publicidad como regla general en el arbitraje es innecesaria. Esa es una de las características que hacen que el arbitraje sea preferido frente al Poder Judicial, en especial por empresas que no desean que el mercado conozca desavenencias o problemas que podrían afectar el normal desenvolvimiento de negocios.

4. Aplica figuras judiciales: Propone la aplicación de la figura judicial de ‘tercerías de propiedad’ a arbitrajes en curso lo que dejaría al tercero en peor situación en la que se encuentra con la legislación actual y desconoce el sistema de incorporación de partes no signatarias, regulado en la ley de arbitraje. La solución está en el amparo arbitral, que hace inejecutables, frente a terceros, los laudos que afectan sus derechos.

5. Desnaturaliza la responsabilidad civil arbitral: Hace a las instituciones arbitrales solidariamente responsables de los daños y perjuicios ocasionados por decisiones “arbitrarias o contrarias a derecho” de los árbitros que la integran (concepto dudoso e impreciso). No se entiende cómo es que una institución arbitral respondería por las decisiones arbitrales si dicha institución no participa en el proceso. Los árbitros son independientes. Peor aún, las instituciones arbitrales terminarían respondiendo por árbitros que ni siquiera han nombrado y por cuestiones que no incumben al encargo de administración de los arbitrajes que se les encomienda. Esta propuesta no es coherente con el sistema de responsabilidad civil arbitral, ni con los criterios generales de responsabilidad civil establecidos en nuestro ordenamiento general.

Como se aprecia, existen suficientes razones como para impedir que esta norma sea promulgada. Es hora de que los congresistas legislen con mayor propiedad y no para la tribuna, el aplauso fácil y dar la impresión de que están protegiendo a los ciudadanos, cuando en realidad hacen lo contrario. Es además imperativo que los partidos a los que pertenecen ejerzan un mayor control sobre este tipo de iniciativas. Basta de iniciativas y normas contrapropósito que destruyen y traban el desarrollo integral del país. Lampadia

A raíz de la compra de EPENSA por parte del Grupo El Comercio, se han alzado algunas voces que pretenden generar un debate más amplio sobre los efectos y los alcances de la concentración empresarial en distintos sectores de la economía. En el Perú, como en muchos otros países, se optó por una la legislación que no sanciona la posición de dominio en los mercados, pero sí sanciona el abuso de las posiciones de dominio. Por ello, la ley faculta al Indecopi a supervisar el “control de conductas” en todos los sectores de la economía y así garantizar que ninguna empresa realice prácticas que limiten la competencia.

El reciente Proyecto de Ley de “Promoción de la libre competencia y la eficiencia en los mercados para la protección de los consumidores”, promovido por el congresista nacionalista Jaime Delgado, pretende extender el alcance de la política de competencia bajo el enfoque de “control de estructuras” a todos los mercados nacionales, cambiando lo esencial de nuestra estructura legislativa. Bajo esta modalidad, sería requisito que cualquier fusión o adquisición que “califique como acto de concentración” (según algún burócrata) se someta a un proceso de evaluación previa para su  autorización. Es decir, el proyecto de ley propone un radical cambio de enfoque en la aplicación de la política de competencia, pasando de la actual evaluación ex post de conductas, a una evaluación ex ante de las estructuras. Esto implica otorgar un poder discrecional a un burócrata para decidir sobre la vida de las empresas, grave riesgo, habida cuenta de nuestra debilidad institucional, corriendo el riesgo de convertirse en otra Norma-Contra-Propósito.

En la actualidad, solo existe una legislación de este tipo de para el sector eléctrico, donde se realizan controles de las fusiones horizontales y verticales debido a que la actividad de distribución es regulada, por tratarse de monopolios naturales.  Sin embargo, extender este tipo de intervención a todos los sectores de la economía incluyendo “mercados contestables”, es decir, mercados donde no existen barreras de acceso, no tiene sentido. Y es que siendo la economía peruana pequeña y abierta, y teniendo un déficit crónico de inversión, la mejor forma de fomentar la competencia es a través de la eliminación de las trabas burocráticas y las barreras de acceso, así como la promoción de un buen clima de inversión para facilitar la entrada y creación de nuevas empresas.

En esta opinión coincide Alfredo Bullard, socio del estudio Bullard, Falla, Ezcurra, quien nos explicó que a inicios de los 90’s el Perú no aplicó el control de fusiones de forma consciente, por ser un mecanismo insostenible en una economía pequeña y abierta como la nuestra. “Si bien una participación de mercado de 30% o 40% puede ser algo común en el Perú, igual se trata de empresas que son pequeñas a escala internacional”, afirmó el destacado abogado. Coincidió con Lampadia en que el control ex ante de estructuras otorga mucha discrecionalidad y poder a un burócrata, lo cual remarcó, es aún más pernicioso considerando que Indecopi no cuenta con candados institucionales. Además, según Bullard, una iniciativa de este tipo eleva innecesariamente (y considerablemente) los costos de transacción en las operaciones de reestructuración empresarial aún cuando las fusiones no sean denegadas, y limita la posibilidad de que las empresas alcancen economías de escala. Asimismo, destacó que no existe evidencia empírica a nivel internacional, ya sea en la Unión Europea, Chile o Brasil, que demuestre que existan beneficios en la economía que justifiquen un control de estructuras, por lo cual la tendencia mundial será un paulatino cambio de paradigma hacia un control ex post de conductas, como lo viene haciendo el Perú.

José Antonio Payet, socio del estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez, Mur,confirma que un elemento fundamental a tomar en cuenta es la debilidad institucional del Perú. Según Payet, esta lamentable falencia de nuestro país hace que sea nocivo darle a un funcionario público poder discrecional para que decida la conveniencia de una operación de fusión empresarial, considerando que la decisión administrativa que tome puede luego judicializarse, y con ello haber aún más riesgos de corrupción. Además, la debilidad institucional en el Perú hace que organismos como el Indecopi sean pasibles de captura política, algo que ya se ha observado con la absurda y anti-técnica imposición de medidas antidumping a las importaciones chinas.

En el Perú ya se cuenta con una legislación y con organismos que defienden al consumidor en distintos sectores, como el Osiptel (telecomunicaciones) o la SBS (banca y sistema financiero). Por ello, tratar de extender los tentáculos del Indecopi o de otros “ogros burocráticos”hacia un control previo de estructuras corporativas,resulta muy pernicioso. Además,al considerar el proyecto de Ley que la adquisición de activos productivos de otra firma podría ser un “acto de concentración”, en la práctica una empresa no exitosa incrementaría sus costos de salida del mercado, perdiéndose la oportunidad de rescatar activos productivos que podrían ser rentables en otras manos. Justamente, la generación de estos costos hundidos en las inversiones medianas y pequeñas generaría desincentivosa una mayor competencia, que es lo que se busca fomentar. Lampadia