Jaime de Althaus
Para Lampadia

Los fiscales Vela y Pérez han usado la amplia plataforma mediática de la que disponen para acusarme de que yo he pasado a los ataques personales contra ellos e incluso a difamarlos, y a demandar mi retiro del Consejo Consultivo de la Junta Nacional de Justicia.

No puedo entenderlo de otra forma que como una intolerancia a la crítica que desnuda la falla esencial de algunas de sus actuaciones, porque lo que yo he venido haciendo es atacar no a las personas sino a los argumentos que les han llevado a criminalizar los aportes de campaña y a pedir prisiones preventivas de tres años sin acusación y por hechos que no son delito, algo incompatible con una democracia y un estado de derecho.

Presumo que fui invitado a formar parte del mencionado Consejo Consultivo de JNJ debido al libro que publiqué el 2016 titulado “La Gran Reforma de la Justicia y la Seguridad”, editado por la editorial Planeta. Mi preocupación y mis investigaciones sobre la reforma del sistema judicial para alcanzar una institucionalidad de alto nivel en el país, vienen de mucho antes de que se desatara el proceso llamado anticorrupción que ha llevado a plantear las reformas que ahora se empiezan a aplicar. Y previamente, el 2011, Planeta me publicó el libro “La Promesa de la Democracia”, que concluye en una propuesta de reformas políticas, 8 años antes de que se empezaran a discutir y aprobar.

Lo que a mí me interesa, es una democracia y un estado de derecho que funcionen. Por eso, carece de verdad la acusación difamatoria de “falta de imparcialidad” o de tener “simpatías evidentes”, sugiriendo que esas simpatías son contrarias a la lucha contra la corrupción o que se identifican con algún partido, y que por eso no debería estar en el Consejo Consultivo.[1] Yo protesté cuando se les dio prisión preventiva sin acusación y por esos mismos hechos a Ollanta Humala y Nadine Heredia. Lo mismo hice, y por más razones aún, porque ni siquiera había sido gobierno, cuando se hizo lo propio con Keiko Fujimori.

Mi posición no tiene color político. Tiene el color de la defensa de los derechos fundamentales y de las condiciones mínimas de existencia de una democracia. Como ha sostenido el propio Luis Pásara, un partido político no es ni puede ser considerado una organización criminal, y no hay democracia constitucional en el mundo en el que se precondene a prisión preventiva a políticos por tres años sin acusación. Es la violación absoluta no solo del derecho a la libertad sino a la presunción de inocencia, y lleva a la destrucción de la oposición política. 

Por eso, exijo a los fiscales que rectifiquen esa imputación.

La lucha anticorrupción terminará deslegitimándose si se convierte en patente de corso para atropellar derechos humanos, si deriva en justicia plebiscitaria o en arma de la venganza política –como advertía Max Hernández- o en instrumento de satisfacción de la demanda popular por víctimas sacrificiales. El principal resultado hasta ahora ha sido, efectivamente, la satisfacción de esa demanda y la demolición de partidos con cierto arraigo en un país sin partidos. Algunos sostienen que eso ha tenido un lado positivo como válvula de escape, pero esa es una posición cínica. El editor de América Latina de The Economist, Michael Reid, lo señalaba de alguna manera el sábado en El Comercio: “…no se puede vivir siempre de una agenda anticorrupción. Un intento de hacerlo traería el defecto de que la gente piense que todos los políticos son malos y corruptos; y no podría haber democracia en esas circunstancias”.

No se puede negar el impulso que el equipo especial le ha dado a la lucha anticorrupción, pero, como dice el propio Reid, “los fiscales han centrado su atención en los políticos más que en los empresarios”. Han desarrollado un trabajo muy prolijo –muy por encima del estándar nacional, hay que admitirlo- para demostrar formas de ocultamiento de donaciones que, sin embargo, siendo cuestionables y violatorias de la ley, no eran delito y siempre se han dado en la política peruana. Un gran esfuerzo, sí, pero para criminalizar la política.

Hay que acabar con la falta de transparencia en el financiamiento de la política, es verdad. Para eso están las leyes que se han aprobado, aunque se hayan ido al otro extremo. Pero la justicia tiene que ser independiente. No puede ser ejecutora del designio popular. Designio popular alimentado, por lo demás, por las propias investigaciones o por quienes casi todos los días filtran deliberadamente información sobre casos de disfraz de aportes como si fueran actos criminales, encendiendo la indignación popular.

Lo que parece cercano al delirio es la acusación que me hace Vela de haberlos difamado de manera encubierta en mi columna del viernes en El Comercio, insinuando que han recibido dinero de Odebrecht. Pero lo que yo escribí fue todo lo contrario, que esa versión era un mito al que había que ponerle coto. Cito textualmente: “…también se construye el mito de que los fiscales han sido comprados por Odebrecht, y ya han sido denunciados. Nada de esto es sano. Debe ponérsele coto”. Es decir, los defendí de la corriente de opinión que piensa que trabajan para Odebrecht. Los fiscales pueden estar equivocados en sus tesis penales y en forzar la figura del lavado de activos para criminalizar donaciones de campaña, desertificando la política peruana, pero no creo que sean deshonestos.

Sería bueno que Rafael Vela se rectifique también en esa acusación. Lampadia

EDITORIAL DE LAMPADIA

Si el Tribunal Constitucional tomara en cuenta el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema sobre la prisión preventiva recientemente publicado, tendría que ordenar la liberación inmediata de Keiko Fujimori, así como ordenó, sin tener ese documento a la mano, la liberación de Ollanta Humala y Nadine Heredia luego de que el ex presidente y su esposa sufrieran ocho meses de prisión preventiva injustificada.

En una democracia no se puede encarcelar a un líder de la oposición sin que siquiera haya acusación y sin justificación suficiente. En el caso de Keiko Fujimori, esa situación se prolonga ya más de un año.

Como quiera que privar a un ser humano de su libertad es lo más duro después de la muerte, el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema recuerda que el Código Procesal Penal (CPP) condiciona la posibilidad de la aplicación de la prisión preventiva a dos condiciones concurrentes: a) Sospecha de delito grave y b) Peligrosismo procesal (periculum libertatis). En realidad, basta con desvirtuar la posibilidad de la existencia de un delito grave (la primera condición) para desvirtuar el valor de las supuestas acciones de “peligrosismo procesal” (peligro de fuga y obstrucción a la justicia), porque no si no hay delito esas acciones pierden sentido.

Y ese es el tema. Pues, como sabemos, en todas las investigaciones en curso contra políticos y partidos, incluyendo la de Keiko Fujimori, ante la imposibilidad de acusar por financiamiento ilegal de campañas, que no era delito, los fiscales han forzado la figura del lavado de activos. Por lo tanto, la verdadera cuestión para efectos de la prisión preventiva es determinar si el financiamiento de partidos, ilegal o no, constituye lavado de activos. Pues una cosa es dar una apariencia de origen lícito a bienes dinerarios originados en delitos graves, y otra cosa es recibir dinero para financiar campañas políticas.

El lavador no se apropia del dinero, simplemente lo lava. Es decir, disimula o borra su origen ilegítimo, pero no se apropia de él. Le permite al delincuente mantener el fruto de sus delitos. En el caso del financiamiento ilegal de campañas políticas, el partido recibe el dinero en donación y lo usa.

El Decreto Legislativo 1106, vigente en el momento en que habrían sucedido las transferencias a Nadine Heredia, Jaime Yoshiyama y otros, tipificaba el lavado de activos de la siguiente manera: “El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso…” y, “el que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso…”.

De estos enunciados se deduce que la finalidad del lavador no es apropiarse del dinero o usarlo por ser propio sino evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso. En el caso de las campañas electorales, si se oculta o disfraza su origen, no es porque lo presuma ilícito, sino porque la empresa o el propio partido no quieren que se sepa por razones empresariales o políticas.

Si es cierto que los partidos políticos recibieron, se apropiaron y usaron dinero de Oderbrecht y de otras empresas, ello sencillamente no es lavado de activos. Esas conductas recientemente han sido tipificadas en el artículo 359-A del Código Penal como financiamiento prohibido de organizaciones políticas. Pero cuando esos hechos ocurrieron, ello no constituía delito alguno.

Es hora, por lo tanto, de poner fin a las prisiones preventivas abusivas en las que no se cumple la primera condición necesaria: sospecha de delito grave. Aquí no hay delito, por lo menos en ese extremo. Si pudiera haberlo en virtud de algún supuesto enriquecimiento personal a partir de la donación, sin declaración de esos ingresos al fisco, por ejemplo, es otra cosa. Pero no es ese el fundamento de las prisiones preventivas cuyo abuso estamos viendo. Lampadia

Jaime de Althaus
Para Lampadia

Habiendo terminado el largo proceso paralizante de las vacancias con la renuncia del presidente Pedro Pablo Kuczynski, es el momento de discutir qué es lo que no funciona y debería cambiarse en nuestro sistema constitucional a fin de que, más allá de los errores de los actores, esta clase de situaciones de entrampamiento estéril entre Poderes no se repitan.

Nosotros hemos argumentado en estas mismas páginas que una institución como la vacancia por incapacidad moral permanente debería ser eliminada o acotada, porque al tratarse de una causal tan indefinida y subjetiva, se presta a la arbitrariedad de la mayoría. En el caso de Pedro Pablo Kuczynski, sin embargo, terminó convirtiéndose –antes de que renunciara- en una salida conveniente e inevitable al problema de falta de credibilidad y de autoridad moral que se fue agravando a partir de la primera vacancia. Pero hay que decir que fue el propio proceso de vacancia el que sumió en un agujero negro al ex Presidente. Es decir, la vacancia fue una salida útil a un problema generado por la propia vacancia y por la incapacidad de respuesta satisfactoria del ex Presidente.

En otras palabras, descubierta una mentira del Presidente, y existiendo la ventana abierta de la vacancia, era imposible que los grupos opositores no ingresaran por ella. Y una vez que entraron, el descubrimiento continuo de más hechos incriminatorios no haría sino empeorar la situación del ex Presidente. Si no hubiese existido la institución de la vacancia por incapacidad moral, simplemente no se hubiese abierto el caso porque habría funcionado la disposición según la cual el Presidente no puede ser acusado por infracción constitucional o delito sino hasta después de su mandato.

Una manera de darle consistencia jurídica a la vacancia sería convertirla en el impeachment norteamericano, que es un juicio que realiza el Congreso por supuestos delitos cometidos por el Presidente. Pero tienen que ser probados, lo que reduce el grado de arbitrariedad.  Eso equivale a lo que en nuestro ordenamiento es la acusación constitucional, regida por el artículo 99° de la carta Magna que dice lo siguiente:

“Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas”.  

Pero, como sabemos, el Presidente de la República no puede ser acusado constitucionalmente durante su mandato ni por delito ni infracción constitucional alguna, sino solo, según Artículo 117°, “….por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral”.

El Presidente, pues, está blindado. Una reforma podría consistir precisamente en acotar la vacancia por incapacidad moral permanente a “incapacidad mental permanente” y a problemas de conducta, como señala Domingo García Belaunde, y permitir la acusación constitucional contra el Presidente por infracciones constitucionales o delitos cometidos durante su mandato, siempre y cuando este impeachment sea realmente serio. Lo que no tiene sentido es blindarlo como lo hace el art. 117º y al mismo tiempo abrir la puerta falsa de la vacancia por incapacidad moral, que carece totalmente de debido proceso porque ni siquiera tiene tipificación.

Disolver el Congreso sin expresión de causa

Salvo que se la use como una salida ante una situación de entrampamiento entre poderes, como en alguna medida ocurrió ahora. En ese caso, si la institución de la vacancia por incapacidad moral permanente es, en la práctica, entonces, un mecanismo político para resolver un conflicto de poderes, vacando precisamente a una de las partes (aunque el vicepresidente asuma), esa facultad del Congreso, si la mantenemos, debería estar compensada con la facultad presidencial de disolver el Congreso sin expresión de causa en el momento en que lo considere conveniente el presidente de la República, llamando inmediatamente a elecciones con la finalidad de buscar una nueva mayoría que lo respalde o, en su defecto, si no lo consigue, con la obligación de designar como presidente del Consejo de Ministros al jefe de la mayoría opositora, estableciéndose de esa manera la cohabitación en el gobierno. Para que esto funcione, sin embargo, debería modificarse también la ley para que todo candidato a la presidencia pueda ser candidato al Congreso a la vez, a fin, de paso, que en el Congreso estén los líderes de los partidos pueda ser un verdadero foro político en el que sea más fácil la concertación.    

El Congreso, sin embargo, ha modificado su Reglamento en el sentido contrario, restringiendo la cuestión de confianza y la facultad presidencial de disolver el Congreso.  Medida absurda que, como un boomerang, se volverá contra sus autores cuando, en el futuro, sean gobierno y que, de hecho, podría dificultar al Presidente Vizcarra alguna oxigenación de su gobierno en el futuro vía la renuncia de su Premier, porque en ese caso tendría que cambiar al gabinete entero. Esta resolución legislativa debe ser derogada.

Elección del Congreso luego de la segunda vuelta

De lo que se trata es de diseñar un sistema de reglas que prevenga que se den estas situaciones extremas -la vacancia presidencial o la disolución del Congreso- y que facilite la gobernabilidad. Un sistema de reglas que propenda a que los gobiernos tengan mayoría en el Congreso. Para eso, el sistema más limpio es el Parlamentarista, donde el Ejecutivo tiene mayoría por definición, pues nace de la mayoría del Congreso. El Primer Ministro es el líder de la mayoría parlamentaria.

Dada nuestra tradición presidencialista –aunque nuestro presidencialismo tenga claros elementos parlamentaristas como la censura de ministros y la disolución del Congreso a la segunda censura del gabinete-, sería difícil alcanzar consenso para pasar a un régimen enteramente parlamentarista. Pero si podemos adoptar la reforma francesa de la elección del Congreso con o después de la segunda vuelta. Eso da muchas más probabilidades de que el Ejecutivo cuente con mayoría, salvo que la ciudadanía deliberadamente juzgue que no debe darle mayoría al Presidente electo.

La insistencia

Mientras tanto, un cambio necesario para el que basta una ley consiste en elevar el número legal de votos necesario para la insistencia en un proyecto observado por el Ejecutivo, de la mitad como es ahora, a los 2/3 del Congreso, como ocurre en la mayor parte de países presidencialistas. Sobre todo, si se mantiene el Congreso Unicameral, que es capaz de aprobar medidas populistas sin contrapeso efectivo.

Canjear voto preferencial por distritos electorales pequeños

Ahora bien, elegir al Congreso luego de la segunda vuelta permite, de paso, apuntar a la reducción del número de partidos, que es importante porque la fragmentación y la volatilidad partidarias son un problema precisamente para la formación de mayorías y para la consolidación de una clase política profesional y relativamente estable.

Y una reforma necesaria para ayudar a la reducción del número partidos es la eliminación del voto preferencial y su sustitución por un sistema de distritos electorales pequeños, uni o bi nominales. Este sistema no solo tiene la ventaja de restablecer la conexión entre los electores y sus representantes, dándole contenido real a la democracia, sino que lleva, por ingeniería política, efectivamente a la reducción del número de partidos, dado que las agrupaciones pequeñas tenderán a no ser elegidas en ninguna circunscripción salvo que se junten con otras para que en el reparto le toque la candidatura a un número determinado de distritos electorales.

Como escribí en una columna reciente en El Comercio, en la política no funciona la ley del mercado de Adam Smith, que persiguiendo cada uno su propio beneficio consigue el beneficio colectivo. En la economía, si uno triunfa, triunfan todos, pues el éxito de uno no se da a costa de la derrota de los demás. No es un juego de suma cero. En la política, en cambio, uno triunfa a costa del otro. Las elecciones son un juego de suma cero. De lo que se trata es evitar que el triunfo sea absoluto: hay que ponerle límites al triunfador. De allí la división de poderes. Pero esos límites tampoco deben llevar a paralizarlo. Se trata de lograr un diseño adecuado del sistema electoral y de la relación de poderes que tienda a fomentar la gobernabilidad y la colaboración y prevenga situaciones de confrontación.

Comisión de Constitución

Ahora bien, ¿está el Congreso en este momento encaminado a discutir a aprobar esta clase de reformas constitucionales y legales? En principio, podría estarlo, porque ya terminó de legislar las medidas urgentes de reforma electoral necesarias para regular el proceso electoral regional / municipal que se realizará en octubre de este año.

Además, la comisión de Constitución tiene en agenda un conjunto de temas que apuntarían a la mayor parte de las reformas antes señaladas. El problema es aparecen como temas desarticulados entre sí y con muy distinto nivel de desarrollo.

Por ejemplo, existen iniciativas para el retorno a la bicameralidad, lo que estaría muy bien por razones que ya hemos explicado en otras contribuciones, pero es una reforma que no puede verse de manera aislada sino de manera orgánica junto con la eliminación del voto preferencial para la elección de la cámara de diputados y la creación de un sistema de distritos electorales más pequeños, tal como hemos señalado. En el anexo vemos como la eliminación del voto preferencial aparece recién en el penúltimo lugar de una lista tentativa de temas. 

ANEXO

COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO

PERIODO 2016-2021

REFORMA ELECTORAL: ESTADO SITUACIONAL

PRIMERA ETAPA: LAS REFORMAS URGENTES CON MIRAS A LAS ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018

• ¿Cuántas leyes se han emitido hasta la fecha?

Hasta la fecha, se aprobaron 6 leyes de reforma electoral que resultarán de aplicación al proceso de elecciones regionales y municipales 2018:

1. Inmodificabilidad de normas electorales: Ley 30682.
2. Cronograma electoral: Ley 30673.
3. Fortalecimiento de organizaciones políticas permanentes (eliminación de organizaciones políticas locales): Ley 30688.
4. Fllexibilización de requisitos para ser candidatos (nacidos pueden postular en elecciones regionales y municipales): Ley 30692.
5. Financiamiento de organizaciones políticas: Ley 30689.
6. Impedimentos para ser candidato: Ley 30717.

• ¿Qué temas lograron dictaminarse en la Comisión de Constitución y Reglamento pero no llegaron a ser aprobadas, aún, en el Pleno del Congreso, por lo que no resultarán de aplicación al proceso de ERM 2018?

Se quedaron en el camino dos (2) dictámenes aprobados por la Comisión de Constitución y Reglamento:

1. Incremento del porcentaje mínimo de votos para ganar una elección de gobernador y vicegobernador regional (valla regional): Dictamen de allanamiento aprobado en la Comisión de Constitución en cuarto intermedio en el Pleno del Congreso.
2. Democracia interna: Dictamen aprobado en la Comisión de Constitución y Reglamento pendiente de ser incorporado en la agenda del Pleno del Congreso de la República.

• ¿Qué temas estaban consignados en la agenda priorizada de la primera etapa de la reforma electoral de la Comisión de Constitución y Reglamento, no lograron a ser dictaminados y, en consecuencia, no serán de aplicación al proceso de elecciones regionales y municipales 2018?

Quedaron pendientes dos (2) grandes e importantes temas en carpeta, los cuales deberán ser debatidos necesariamente en la tercera etapa de la reforma electoral, en la cual se debatirá el proyecto de Código o Ley Electoral.

1. Cuota de género (alternancia y paridad): Se remitió con una citación a sesión de la Comisión de Constitución un proyecto de dictamen (solo con alternancia), pero no se llegó a someter a debate.
2. Representación nativa (aplicación de cifra repartidora diferenciada para garantizar presencia de nativos en los consejos regionales): No se llegó a elaborar ningún proyecto de dictamen.

SEGUNDA ETAPA: LAS REFORMAS NECESARIAS (FUNDAMENTALMENTE INICIATIVAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL).

• ¿Qué temas ya se han debatido y dictaminado en la Comisión de Constitución?

Hasta la fecha, la Comisión de Constitución y Reglamento ha emitido tres (3) dictámenes sobre temas relacionados con la segunda etapa de la reforma electoral:

1. Vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales: Dictamen aprobado por la Comisión de Constitución pendiente de ser agendado en el Pleno del Congreso, previa coordinación con la Comisión de Descentralización, que también ha dictaminado, de manera separada, los mismos proyectos de ley. // Dicho tema es importante que se vea en la segunda etapa porque es necesario que los candidatos sepan bien “a qué se meten” y por qué supuestos pueden ser vacados o suspendidos del cargo. // Con dicho dictamen se pretende uniformizar las causales de vacancia y suspensión tanto a nivel regional como municipal, fundamentalmente.
2. Ampliación del mandato del jefe de la ONPE: Dictamen aprobado por la Comisión de Constitución (con reforma legal) pendiente de ser agendado en el Pleno del Congreso. // La iniciativa dictaminada era de reforma constitucional, pero la Comisión, atendiendo a las opiniones técnicas, propone que si el mandato del jefe de la ONPE vence en un proceso en trámite, el mismo se prorrogue hasta que termine el proceso.
3. Elección del Defensor del Pueblo por voto popular: Dictamen (negativo) aprobado por la Comisión de Constitución pendiente de ser ingresado en la agenda del Pleno.

• ¿Qué temas correspondientes a la segunda etapa de la reforma electoral se encuentran pendientes de ser debatidos en lo que resta del periodo 2017-2018 (marzo-junio 2018)?

Las iniciativas de reforma constitucional pendientes de ser debatidas en la Comisión de Constitución y Reglamento, versan sobre los temas siguientes:

1. Requisito de residencia efectiva para ser candidato a Presidente de la República: El proyecto de dictamen (negativo) está listo, pero como no se programó a sesión para el martes 9 de enero de 2018, ya no se llegó a ver.
2. Bicameralidad.
3. Ampliación del número de congresistas (en un Congreso unicameral): Hay propuestas que proponen incrementar de 1 a 5 miembros.
4. Renunciabilidad del cargo de congresista: Cabe recordar que el cargo de Presidente de la República sí es renunciable.
5. Límites a la reelección indefinida de congresistas: Las iniciativas proponen que solo puedan ser elegidos dos veces consecutivas.
6. Candidato a Presidente al mismo tiempo candidato a congresista.
7. Renovación por mitades del Congreso.
8. Designación de representantes ante el Parlamento Andino por el Congreso: Iniciativa de reforma legal que está pendiente de las opiniones de Relaciones Exteriores y del representante peruano del Parlamento Andino (Mariano Gonzáles), porque ya se efectuaron los reiterativos de los pedidos de opinión.
9. Ampliación del mandato de autoridades regionales y municipales (5 años).
10. Restablecimiento de la reelección de alcaldes y gobernadores regionales.
11. Voto facultativo a menores de 16 y 17 años.
12. Suspensión de ciudadanía a condenados en segunda instancia.

Nota: Al ser casi todas reformas constitucionales, la primera votación en el Pleno debería llevarse a cabo en el periodo 2017-2018 (marzo-junio 2018).

TERCERA ETAPA: LAS REFORMAS IMPORTANTES Y LA CODIFICACIÓN ELECTORAL

• ¿Qué temas se debatirán en la tercera etapa de la reforma electoral?

En esta etapa se debatirán las iniciativas legislativas del JNE y de la congresista Patricia Donayre, que proponen la aprobación de un Código o Ley Electoral, en virtud del cual se debatirán, otras iniciativas legislativas y propuestas, sobre:

1. Elección de congresistas en fecha distinta a las presidenciales: Con la segunda vuelta presidencial.
2. Elección de congresistas por distritos uninominales: Aunque la iniciativa es de reforma constitucional, en estricto, el  tipo de votación corresponde que esté a nivel legal.
3. Creación del distrito electoral peruanos residentes en el exterior: En el periodo 2017-2018 (setiembre 2017) se puso a consideración de la Comisión de Constitución y Reglamento un proyecto de dictamen, pero este quedó en cuarto intermedio por falta de consenso.
4. Exigencia de presentación de listas en elecciones regionales y municipales para no perder la inscripción de la organización política: La congresista Alcorta y otros congresistas de FP proponían que se presenten listas en todas las circunscripciones y APP en la tercera parte del total de circunscripciones; pero ello no obtuvo consenso en el comité político de FP, por ello no logró incorporarse en la Ley de cronograma electoral ni en la Ley de eliminación de organizaciones locales.
5. Requisitos para inscribir organizaciones políticas: Las iniciativas legislativas apuntan a reemplazar el requisito de adherentes por los afiliados; exigencia de mayor número de comités, entre otros.
6. Declaraciones juradas de vida.
7. Eliminación del voto preferencial.
8. Creación de Jurados Electorales Especiales permanentes: para que vean en primera instancia jurisdiccionales temas relacionados con la inscripción de organizaciones políticas y asientos registrales, vacancia y suspensión de autoridades.
9. Reformulación de la franja electoral.

Nota: Hay temas que no están atados a las reformas constitucionales, por lo que podrían comenzar a ser debatidos desde el inicio del periodo 2018-2019; pero los temas trascendentes deberían comenzar a verse, recién, luego de que se aprueben en segunda votación (o se rechacen) las iniciativas de reforma constitucional. // En principio, la tercera etapa de la reforma electoral debería terminar en junio 2019 (en Comisión).

Hace pocos días, publicamos en Lampadia: Para un Estado efectivo y probo, requerimos otro Contralor. Nuestro análisis era muy crítico del enfoque de control con que nos amenazaba el nuevo Contralor y sugeríamos que el Congreso revoque su apurado nombramiento, o que el propio señor Alarcón renuncie en un acto de dignidad.

Pues bien, el Contralor ya armó un primer escándalo haciendo acusaciones injustas a 29 funcionarios de Pro-Inversión y aparentemente a algunos ministros, paralizando el proyecto de la Línea 2 del Metro y buena parte del sector público que de ahora en adelante estará sujeto a la ‘justicia’ del Contralor y, llevando al Primer Ministro a tener que declarar (con mucha razón): “veremos cómo hacer para que el proyecto siga adelante”.

Los peruanos tenemos suficiente evidencia para cuestionar la presencia del señor Alarcón en la Contraloría. Pero para abundar en más elementos de juicio, presentamos a continuación tres contenidos adicionales a nuestro análisis previo: la entrevista de Redes y Poder a Sergio Bravo; sumas y restas del proyecto y; el artículo sobre la Línea 2 de Flavio Ausejo.

Es lógico que un funcionario de la categoría de un Contralor de la República infunda temor y silencios, pero la situación de la República, con el inicio de un auspicioso nuevo gobierno que debe relanzar el movimiento de la economía nacional, merece el apoyo de la opinión pública para evitar trabas innecesarias que malogren su gestión. Esperamos pues, más consecuencia.

Veamos los importantes elementos que ponemos a disposición de nuestros lectores:    

I. Entrevista en Redes y Poder a Sergio Bravo, experto en gestión pública

El experto en gestión pública expresó una serie de inquietudes sobre la acusación de la Contraloría.

• Se ha dejado constar en los medios una acusación de corrupción sin que se haya formulado como tal, pues las observaciones son de orden administrativo.
• Critica que en la evaluación del proyecto no se haya usado el sistema de puntos por distintos factores de evaluación, versus un sistema de calificación técnica (pasa o no pasa) para que el concurso se centre en el aspecto económico, que es un proceso más transparente y evita la subjetividad.
• Observa el método constructivo con desconocimiento técnico.
• Cuestiona el monto de las sanciones a pesar de no estipular un acto de corrupción.
• Denuncia importantes pérdidas para después terminar diciendo que podrían haber mayores costos.

Bravo rescata además, la buena performance de los procesos de Pro-Inversión y sus antecesores, a diferencia de las obras públicas directas del Estado que sí adolecen de innumerables fallas y afirma que en la escandalosa acusación hay mucha imprecisión y poco sustento técnico. Veamos la entrevista:

II. Algunos datos relevantes para el análisis

• Hasta la fecha se han excavado 3.6 km de túnel. Faltan 30.9 km, incluido el ramal al aeropuerto (total 34.5 km).
• Las tuneladoras avanzan 12 metros por día, y habrá dos en operación simultánea en dos frentes. El avance potencial es de 24 metros por día (si no hay atrasos), si salen los permisos, las expropiaciones, y se aprueban los EDI de las estaciones (hasta hoy solo se ha aprobado una de 35).
• Si no falla nada, se necesitarían en teoría 1,288 días o sea 3 años y 7 meses.  Un enorme reto para el concesionario, dada la tramitología y la lentitud de los funcionarios públicos, sobre todo los de la MML.
• Pero el Contralor calcula 10 años sin ningún sustento.

Además:

• El contrato de la Línea 2 es a suma alzada, por 35 años.
• La inversion total es de US$ 5,346 millones (incluyendo el IGV).
• El aporte del Estado es de US$ 3,695 millones (el 70%).
• La inversión del concesionario es de US$ 1,651 millones (30%) para 34.5 km, que incluyen hasta 5.8 km que pueden excavarse con el método austriaco tradicional (según las bases del concurso).
• El costo de excavar con el método austriaco tradicional es de US$ 44,000 por metro lineal y con la tuneladora de US$ 17,000 por metro, un diferencial de US$ 27,000 por metro lineal.
• Costos: Los 5.8 km previstos en bases a US$ 27,000 por metro podrían tener un costo diferencial (por el método constructivo) de US$ 156.6 millones.
• ¿Qué denuncia el Contralor?

“Una pérdida de US$ 156 millones”, ¿en un contrato a suma alzada? – Una temeridad. Pero no solo eso, ante las incertidumbres del desarrollo del túnel en el terreno y los procesos de licencias, no se puede asumir el uso excluyente de la tuneladora, que en principio no debiera estar parada nunca, generando sí, sobre costos innecesarios.

III. La Línea 2: ¿Control de la gestión o de la decisión?

Publicado en: Pensando y repensando sobre el Estado y la Sociedad

Flavio Ausejo 

8 de agosto de 2016

Glosado por Lampadia

 

El Contralor informó hace unos días que la Contraloría General de la República (CGR) ha acusado a 23 servidores públicos de Proinversión ante el Poder Judicial por el proceso de concesión de la Línea 2 del Metro de Lima, por los siguientes puntos:

1. Solo verificar el cumplimiento de los requisitos solicitados y no asignarles un valor que permita darles una puntuación a las propuestas técnicas para así elegir la propuesta ganadora.  En este proceso las empresas postoras –solas o en consorcio- deben cumplir con ciertos requisitos, que son evaluados por Proinversion, para lograr precalificar y estar aptos para presentar una oferta económica.  El concurso es bajo la modalidad de Asociación Público-Privada (APP), en donde el ganador es elegido a partir de la oferta económica que presenta.  La acusación es que en el análisis de las propuestas técnicas al momento de otorgar la buena pro solo fue verificado que cumplieran con los requisitos y no se les otorgo una valoración (puntaje) que permita ver cuál era la mejor.
2. Por el otorgamiento de la buena pro del proyecto al Consorcio Nuevo Metro de Lima pese a que no ofreció cumplir con los criterios exigidos por el Estado.  El proyecto requiere –de acuerdo a las bases- la construcción de un túnel de 26,9 km.  Para dicha construcción es necesario, señalan los requisitos del Estado, utilizar una tuneladora en 25,9 km. y 1 km. debe ser construido bajo el método tradicional (más costoso).  El consorcio ofreció fue utilizar la tuneladora para todo el trabajo, excediéndose de hecho en 3 km. generando, de acuerdo a la acusación, un “sobrecosto”.
3. Por darle prioridad -terminación anticipada- a la construcción de 5 estaciones para terminar un tramo del proyecto en junio del año 2016, pues la demanda proyectada indicaba que eran necesario ese adelanto, pero este argumento es considerado “inconsistente” y que también podría generar un “sobrecosto”.
4. Por el incumplimiento de la entrega de predios para ejecutar la etapa 1, pues es necesario el uso de terrenos que no son propiedad del Estado por lo que es necesario realizar expropiaciones, y
5. Por la inaplicación de una penalidad (por US$359,400) por la falta de registros de los especialistas del Consorcio en el colegio profesional respectivo.

La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la CGR señala^[1] (parafraseando) que el control gubernamental consiste en supervisar, vigilar y verificar que los actos y resultados de la gestión pública fueron realizados considerando la eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, y cumpliendo las normas legales y los lineamientos de las políticas y planes.  Para lograr lo anterior son evaluados los sistemas administrativos, de gerencia y control con el propósito de mejorarlos a partir de adoptar acciones preventivas y correctivas pertinentes.

La supervisión, vigilancia y verificación de los actos de la gestión pública representan unos de los desafíos más importantes en la acción del Estado, pues implica analizar las decisiones que toman los servidores públicos, y las decisiones son subjetivas.  Por lo tanto, el análisis de la subjetivad que aplica un servidor público para tomar una decisión puede convertirse en un espiral sin fin pues no hay elementos objetivos que puedan aplicarse de forma universal, dado que las decisiones^[2] están en función a los valores del tomador de decisión, de los objetivos del Estado y del contexto especifico, por mencionar algunos factores.

En el Estado los servidores públicos toman decisiones a partir del mandato legal, eso significa que, primero, la Ley debe darles la autoridad (función) para tomar una decisión en el tema en particular, y segundo, la decisión debe permitir lograr los objetivos del Estado, es decir, producir bienestar.

En el caso del Metro de Lima, el objetivo es aliviar los problemas de transporte de la ciudad en términos del tiempo dedicado a transportarse dentro de la ciudad y la seguridad de las personas, principalmente.  Según información del MTC, la demanda actual por la Línea 1 a superado largamente la demanda proyectada debido a que reduce los tiempos de traslados de forma drástica y la tasa de fallecidos en accidentes de tránsito por 100,000 habitantes aún es elevada (9.5) frente al estándar internacional (5.1 en Europa), siendo las principales causas de accidentes el exceso de velocidad y la imprudencia de los conductores.

Las acciones del Estado deben estar relacionadas con contar lo antes posible con los medios -la Línea 2 y demás- para lograr los objetivos de menor tiempo para traslados y menos fallecidos por accidente de tránsito, y las decisiones de los servidores públicos deben buscar que los procesos sean lo más acelerados posibles para lograr estos objetivos.

En este marco, ¿qué puede decirse con respecto a los cuestionamientos de la CGR?

1. En el proceso de adjudicación de una concesión, cuando los postores han pasado por una precalificación, todos los postores cumplen con los requisitos por lo que el elemento que permite señalar al ganador es la mejor oferta económica presentada. Este método es usado desde hace muchas décadas y fue aplicado por ejemplo en el proceso de concesión de las telecomunicaciones. En ese sentido, no tiene sentido una valoración de la propuesta, pues solo es necesario verificar que cumplan con las formalidades para estar aptos para la presentación de la propuesta económica. Más aún el marco legal no obliga a Proinversión a aplicar una metodología de evaluación en particular.
2. El Consorcio ofreció una tuneladora para todo el túnel, que va a costar más pero va a permitir terminar la obra más rápido y con una calidad apropiada, que es el propósito final.  En otras palabras, el Consorcio ofrece una posibilidad superior a la establecida por el Estado. No obstante, se sabe que hay zonas en donde por las características geológicas es mejor usar la excavación tradicional, pero en todo caso los costos son asumidos por el concesionario, como ocurre en cualquier concurso a suma alzada.
3. La evidencia demuestra que la demanda está por encima de lo esperado, en consecuencia adelantar la construcción de las estaciones va permitir que los trenes empiecen a operar y con ello aliviar el día a día de la población. El uso de la demanda proyecta es un método que es utilizado desde el primer metro, en la ciudad de Londres, en el año 1863. En todo caso es imposible comprobar de forma anticipada que no hay demanda suficiente, más aun analizando lo que ha pasado con El Metropolitano y la Línea 1 que han superado ampliamente las proyecciones establecidas.
4. La entrega de predios es uno de los aspectos críticos del proyecto, y ha sido un elemento que extiende los cronogramas en el caso de la construcción de carreteras. Pretender que este tema sea solucionado primero o al inicio es amarrar el inicio de todo el proyecto a un aspecto que debe ser solucionado durante su desarrollo. En todo caso, el tema escapa a las funciones de Proinversión.
5. La no inscripción de los especialistas del Consorcio en el colegio profesional respecto, ¿qué valor aporta al proyecto?

Más allá de los aspectos específicos de los temas cuestionados, lo que parece mostrar la acción de la CGR es que la prioridad es el cumplimiento estricto de las normas establecidas, no importa si estas normas no están concebidas de forma poco estructurada o son incoherentes; y el cuestionamiento a la decisión, sobre la base de argumentos elaborados por los propios servidores públicos de la CGR que no han sido difundidos o que parece no recogen las prácticas aplicadas en los sectores que son controlados –como los procesos de promoción de la inversión privada del Estado- y más bien parecen una mirada unidireccional –el proceso es analizado como obra pública y no como un proceso de promoción de una APP que sigue reglas diferentes.

Las consecuencias del anuncio de la CGR son severas para el proceso de toma de decisiones de los servidores públicos, en particular en un contexto de promoción de inversión privada en mega proyectos.

1. Temor a la toma de decisiones, pues dado que no están claros los criterios para evaluar una decisión, el servidor público va a tomarse su tiempo para decidir y va a hacer muchas consultas –legales- antes de tomar una decisión, si no quiere meses o años después terminar con una denuncia ante el Poder Judicial.
2. No decisión, pues es mejor que decidir –ejercer el criterio profesional bajo el marco legal vigente- y que luego la acción de control señale que no está de acuerdo con el criterio aplicado.  La acción de control posterior que no tiene hallazgos –no se decidió nada por lo que no hay que analizar- seria en consecuencia una “impecable gestión”.
3. “Tramitología”, pues a fin de orientar el criterio empiezan a aparecer más normas que regulan el comportamiento de los servidores públicos, y que en la práctica hacen aún más difícil tomar decisiones.
4. Orientación al proceso por parte de los servidores públicos, pues resulta más importante el proceso, no importa si mejora la calidad de vida de las personas.  Con el adicional que el servidor público está más dedicado a evidenciar que no cometió ninguna “falta” y menos a mejorar la calidad del servicio.
5. Desperdicio de recursos, pues el control implica destinar recursos económicos para financiar al personal, y más importante, tiempo, para hacer el control, para elaborar la evidencia que permita mostrar los criterios aplicados para tomar la decisión, y para sustentar ante los responsables del control las razones de la decisión.  Hay que considerar que el recurso más escaso del servidor público es el tiempo.

Las organizaciones de control más avanzadas están más orientadas al control del resultado e impactos de la acción del Estado en la población, y menos a vigilar cómo son tomadas las decisiones o si fueron aplicadas todas las normas establecidas. Lo importante es lograr que el dinero de los impuestos produzca bienestar en la sociedad, y eso es lo que debe ser materia de control. En ese sentido, los desafíos que enfrentamos para ir en esa dirección implican realizar cambios estructurales, como repensar las bases estructurales del control gubernamental, que implican cambios en la Ley; tener la capacidad para identificar los espacios para la corrupción, que implica realizar una análisis para identificar dichos espacio y aplicar planificación inteligente de las acciones de control; y lograr una sanción efectiva, que es una responsabilidad del Poder Judicial, para que no exista impunidad. Sería bueno empezar cuanto antes esta reforma (FAC).

Lampadia

 

[1] La cita textual está en el Artículo 6 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, de julio del 2002.

[2] No existe decisión “técnica”, lo que existe es una decisión, que pueden tener evidencia –referentes previos- o no. Y no significa que una sea una “buena” decisión y la otra una “mala decisión”, sino que es solo es una decisión. En el caso del Estado, sin embargo, lo mejor es tomar decisiones con evidencia pues una alta posibilidad de que lo propuesto funcione, y en ese sentido como son utilizados el dinero de los impuestos no está poniéndose en riesgo ese capital, a diferencia de una decisión evidencia donde al probabilidad de equivocarse es mayor.